紀綱 刑法 刑訴 部落格

刑法第5條增訂第11款--339之4涉及的相關問題：

1.台灣人在外國設立機房以網路電話自動撥號系統向中國以外的外國地區之不特定民眾發送詐騙內容而犯加重詐欺？

2.台灣人在外國設立機房以網路電話自動撥號系統向中國四川省及廣東省地區之不特定民眾發送詐騙內容而犯加重詐欺？

【如何解決】

1.第一個問題新法直接適用第5條：

(1)第一個問題在修法前，並沒有我國刑法之適用。理由在於犯罪地在我國領域外，沒有第3條屬地原則的適用。而第5條並無規範，第7條又必須是最輕本刑3年以上才有適用，但加重詐欺罪並不是。

(2)但新法修正後，直接適用第5條第11款，當然有我國刑法之適用。

(3)有我國刑法之適用也代表在刑訴法領域裡，我國對這個案件有司法審判權，剩下的就是管轄權的問題了。

2.第二個問題其實在修法前就能適用我國刑法：

(1)修法前的實務見解

104,台上,3021

上訴意旨略稱：本件犯罪乃於外國領地犯罪，被害人又係大陸地區人民，所犯詐欺罪又非屬刑法第五條至第七條所定之罪，不受刑法追訴。.........惟查：中華民國憲法第四條明定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會未曾為變更領土之決議。民國九十四年六月十日修正公布之中華民國憲法增修條文第一條第一項規定：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年，應於三個月內投票複決，不適用憲法第四條、第一百七十四條之規定。」該增修條文第四條第五項規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」立法委員迄今不曾為領土變更案之決議，中華民國自由地區選舉人亦不曾為領土變更案之複決；另增修條文第十一條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」台灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第二款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第七十五條又規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰。本件原判決認定饒佳佳及其他民眾受詐騙之犯罪結果地點為大陸地區，足見本案犯罪地係在我國領域內，自應依刑法予以處罰。上訴意旨所指，不無誤會。

(2)修法後呢？

上述實務見解認為有我國刑法的適用，所引用的條文是第3條(雖然有可能你認為那是鬼遮眼的見解)，是領域內犯罪！所以跟第5條修法無關。

(3)結論：

依照目前的實務見解，針對犯罪地在中國的，既然認為強國人的地盤是我們的，繼而適用第3條，那第5條的修法跟這個問題就無關了。(目前是這樣拉，但如果有一天最高法院老頭突然又認為強國人地盤不是我們的，那第二個問題結論一樣，同樣有我國刑法適用，只是依據變成第5條)。