紀綱 刑法 刑訴 部落格

(一)刑總部分(刑罰論除外)

1.地的效力

尤其注意§5第11款，339-4加重詐欺如果在中國或中國以外國家的適用。

(地的效力選擇題機率高)

2.錯誤

所有的錯誤類型，包括構成要件錯誤、禁止錯誤(§16)、容許構成要件錯誤，近年都沒考過(尤其等價客體錯誤，選擇題出題機率高)

3.§23正當防衛

4.§27中止未遂(選擇題機率也高)

5.§19原因自由行為

6.§31身分犯

【身分犯2—純正與不純正】

一、身分犯的種類

(一)純

(二)不純

(三)雙重(同時有純、不純，用雙性戀來比喻不知是否恰當)

二、判斷標準

(一)純、不純這兩種

1.不純正身分犯：

(1)關懷生命系列的271-276都是把人弄死，272、274、276第2項是典型的不純正身分犯：

271=殺人

 
【身分犯1--雙重身分犯】

EX

甲男與乙女為男女朋友，乙女任職於某公司擔任會計工作。甲男因生活奢華，需大量金錢，遂不斷甜言蜜語對乙女表示，為了兩人結婚後之創業基金所需，要求乙女利用職務之便挪用公司資金。乙女為甲男之言語迷惑，兩人共同策劃，在半年內挪用乙女公司資金共1千萬元。試問甲男、乙女之刑責？（99法制）

一、雙重身分犯的意義：

簡單來說，單一法條中，同時具有純正身分犯與不純正身分犯的性質。

二、要被討論的人是誰？

(一)如果整個犯罪裡參與的人只有一人，就像不具備公務員的甲，騙人說是公務員，無論如何都不會成立刑法第121、122公務員收賄罪。這種情形要特別去說這個法條是身分犯，一點意義都沒有。因為直接把法條拿出來檢討就能得出成不成立的答案。

(二)討論身分犯有意義的場合，在於有身分的人與無身分的人共同參與身分犯法條的時候。而無論是哪一種情況，問題的重點都在解決：不具備身分之人，刑事責任到底如何？例如：

1.甲(公務員)與乙共同收賄：

【案例事實】

2歲的被害人A為甲的女兒，案發當日，甲的同居人丙對於A施虐，甲在場僅口頭制止丙，口頭制止無效後，甲始終沒有出手制止，A終因傷害行為致死。甲的刑責？

【實務見解與評釋】

105,台上,88

1.原判決認定甲○○與上訴人丙○○共同傷害甲○○年僅 2歲之女兒Ａ童致Ａ童於死、共同對Ａ童施以凌虐妨害Ａ童身心自然發育及共同非法剝奪Ａ童行動自由之犯行…。

【問題1 不純正不作為犯與作為犯是否能成立共同正犯？】

ＡＮＳ

當然可以。只要主觀上有共同行為決意，客觀上有共同行為分擔。想不到任何理由不讓他們成立共同正犯（在一起在一起在一起）。所以原審認為甲與丙成立上述罪名之共同正犯。(甲為不純正不作為犯)】

2.按以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純正不作為犯（如刑法第149條聚眾不解散罪、第294條第1項消極遺棄罪等）及不純正不作為犯之分，應予區別。不純正不作為犯，依刑法第15條第1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定（本院29年上字第2776號判例意旨參照），是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何，定其應負之刑責…。

【問題 2 不純正不作為犯在犯罪成立層次上的定位？】

106,台上,937（越變越糟的情況）

所稱「嚴重減損」，則指一目或二目之視能雖未達完全喪失其效用程度，但已有嚴重減損之情形，是否嚴重
減損並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，仍不能回復原狀而嚴重減損其視能，即不能謂非
該款所定之重傷害。羅○田於104 年12月9 日其右眼之最佳矯正視力仍為0.083 ，可認應為最終治療結果，
已達穩定之狀態，雖其於104 年1 月22日右眼視力檢查結果最佳矯正視力為0.2 ⋯⋯。

105,台上,2643

刑法第10條第4項第4 款所定「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」之重傷害，該所謂「嚴重減損」，對於身體、健康法益侵害之程度，與同條項第6 款之「重大」應同其解釋。原判決固敘明：被害人謝余春桂於民國104年9月24日遭被告持刀刺傷後，至國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）急診，翌日接受肌腱修復手術，術後轉至一般病房住院，於104年9月28日出院，續於104年10月5日、10月12日、10月19日、11月2 日、11月19日、12月7 日門診追蹤治療。因左手大拇指屈肌腱沾黏及指節關節活動受限，需長期復健治療。嗣經台大醫院於 105年4 月19日以受理院外機關查詢案件回復意見表回覆原審：「謝余春桂女士（以下簡稱謝余女士）目前左大拇指關節活動受限（掌指關節屈曲0-80度，正常0-90度；指間關節屈曲 0-20度，正常0-90度），謝余女士慣用右手，但大拇指之機能約佔整個手掌之50% ，故此功能障礙對日常生活功能有一定影響，且以現有醫療技術無法再有明顯之功能進步」等情。據以認定謝余春桂現左手之功能已達嚴重減損，且日後已難以治療之重傷害程度，而論處被告以傷害人之身體致重傷罪刑。惟依上引台大醫院回復意見表所載，謝余春桂目前左大拇指關節活動受限，其慣用右手，但大拇指之機能約佔整個手掌之50% ，此功能障礙對其日常生活功能有一定影響等旨，則其掌指關節屈曲既仍有0-80度，相較正常0-90度僅有10度之差異，與一肢以上機能減損程度是否嚴重之認定有何等之關聯？非無疑義。又縱謝余春桂左手大拇指關節活動受限之上開功能障礙，對其日常生活有一定之影響，然此與一肢以上機能已達嚴重減損之重傷害程度，是否相當？且所謂其慣用右手云云，是否或何以會影響左手受傷所減損機能之判斷？亦均欠明瞭。上開各情攸關被告之傷害行為，是否已達使人致重傷害結果及應負罪責之認定，原審未再查證釐清，明白審認，即遽行判決，自嫌調查職責未盡及理由欠備。

105,台上,425

依前揭法醫研究所 解剖報告及鑑定結果，被害人超過十公分長的切砍創有四處，且整齊砍斷長骨，其中左肘部深砍切創，長十二公分，幾乎砍斷直 徑一半，除肌肉皮膚外，上肱骨遠端及下面尺骨近端砍斷，可見參與之人下手之重，絕非僅止於普通傷害之意，且此等下手情形 ，不僅造成被害人大量出血，且左肘部幾乎砍斷直徑一半，當足以生毀敗或嚴重減損被害人肢體機能、於身體或健康有重大不治或難治之傷害的重傷害結果。

104,台上,3562

林○○患有雙手多處切割傷，左手截肢重接，右手3 條主要神經受損；雙手雖經過多次手術，惟自手肘以下肌肉嚴重萎縮，關節嚴重僵硬，尤其左手手指及手腕完全僵直，無任何功能；另右手與左手情況相似，惟右手指可輕微彎曲，但功能相當差等情；認林○○所受上開傷害，經手術縫合、 修補後，其左、右手仍無法行使一般捏、握、拿之功能，起居飲食等一般日常生活亦均無法自理，其左右上肢（雙手）均已達嚴重減損其功能之重傷害程度。

104,台上,2589

被害人自一○二年一月十九 日受創後迄原審審理時，雖由重度昏迷中清醒，病況已有改善，可略為處理日常生活事務，且腦傷病患復原情形差異性大，應依 病患實際病情，及依醫療人員長期觀察之恢復狀況為準。但整體而言，被害人之認知功能部分，仍有遇到困難問題會情緒激動； 對地定位能力較差；抽象問題答非所問；運算能力差之情形。就 肢體障礙部分，仍有需持助行器輔助，始能行走之狀況。堪認被 害人病況雖有改善，但目前仍存有認知功能障礙，且在無助行器 輔助下，無法自行行走之症狀。而根據醫學臨床經驗，創傷性腦 傷病患之功能經過一年積極復健仍無法恢復者，後續恢復情形一 般較為困難。是依被害人受創後治療之狀況，其所受傷害應屬重大，且已達難以治療之程度等情綦詳；核其論斷，尚與經驗、論理法則無違，且與刑法第十條第四項第六款規定之旨趣相符。

104,台上,1901

105,台上,2397

所謂事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，係指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得共同實行犯罪之意思，而參與實行行為而言。至於事中共同正犯對於其參與前之他共同正犯行為應否負責，學理上雖有爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。亦即，於通常情形，事中共同正犯對於其參與前之行為，因不具有因果性，故僅就其參與後之行為及結果負其責任；但於某些犯罪，前行為人所實現之行為，其行為之效果仍在持續進行中，後行為人參與時，利用該持續存在之先行為效果，於此情形方可認為後行為人對於前行為人所生之結果亦具有因果性，且係與先行為人共同惹起結果，而亦須負整體責任。故於判斷事中共同正犯應否對於其參與前之犯罪行為負責時，自應就該犯罪之性質、前行為對於加入之後行為於構成要件之實現上是否具有重要之影響力、前行為與後行為間是否皆存在相互利用及補充之關係、前行為是否存在繼續發生可讓後行為人加以補充利用之因果、後行為人參與時前行為之法益侵害是否已經結束、後行為人是否瞭解前行為人之意思而與前行為人取得共同實行犯罪之意思，暨後行為人是否係因認識及容認前行為人所實行之行為而利用該既成之事態參與後行為等諸端而定。

103,台上,2001

事中共同正犯，即學理上所謂之「相續（承 繼）共同正犯」，若他共同正犯之前行為，對後行為之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要之影響力，即前行為與後行為存在相互利用、補充關係者，事中共同正犯自應負共同正犯之全部責任；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，自不應令其就前行為負共同責任 。

(一)問題：

1.甲背了袋子去行竊，袋子裡有螺絲起子。甲主觀上只是要將螺絲起子當行竊工具。

2.甲去行竊，在現場看到螺絲起子，就使用螺絲起子當行竊工具。

3.甲車上的前座有棒球棍，甲將乙拖進車內強制性交。

4.甲是計程車司機，車上的後行李廂有棒球棍，甲將乙拖進車內強制性交。

(二)解答：

1.上述第1、3子題在實務上沒有爭議。

所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告所持扳手及不詳器械，均係鐵製堅硬之物，且得以破壞嵌於門內之鋁製門鎖，倘以之攻擊於人，於客觀上足以為對他人之生命、身體造成傷害，堪認可供兇器使用。

2.第2子題在實務上其實也沒有爭議。

99,台上,716

刑法第5條增訂第11款--339之4涉及的相關問題：

1.台灣人在外國設立機房以網路電話自動撥號系統向中國以外的外國地區之不特定民眾發送詐騙內容而犯加重詐欺？

2.台灣人在外國設立機房以網路電話自動撥號系統向中國四川省及廣東省地區之不特定民眾發送詐騙內容而犯加重詐欺？

【如何解決】

1.第一個問題新法直接適用第5條：

(1)第一個問題在修法前，並沒有我國刑法之適用。理由在於犯罪地在我國領域外，沒有第3條屬地原則的適用。而第5條並無規範，第7條又必須是最輕本刑3年以上才有適用，但加重詐欺罪並不是。

(2)但新法修正後，直接適用第5條第11款，當然有我國刑法之適用。

(3)有我國刑法之適用也代表在刑訴法領域裡，我國對這個案件有司法審判權，剩下的就是管轄權的問題了。

2.第二個問題其實在修法前就能適用我國刑法：

(1)修法前的實務見解

近年有關身分犯重要見解：

(一)307

1.以往實務見解為身分犯，而且與306比較之後為不純正身分犯。

2.目前實務見解

(1)105年第15次刑庭決議

三十二年非字第二六五號判例

刑法第三百零七條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪，要不能執同法第三百零七條以相繩。

(2)本決議宣告上述判例不再援用。等同實務上已認為307並非身分犯，而為一般犯。

3.所以，甲跟乙(警察)無正當理由一起搜索A家：

(1)依舊實務見解：

自 首--「已發覺」

＃單純主觀上懷疑不算「已發覺」

104,台上,3083

刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。又「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」，為刑事訴訟法第八十八條第一、二項所明定。「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，刑事訴訟法第一百三十條亦規定甚明。本件係警方依對甲○○所使用之行動電話進行線上通訊監察及所蒐情資，研判乙○○可能於一○三年九月二十八日晚間攜帶第二級毒品甲基安非他命欲與黃呈督在彰化縣鹿港鎮○○巷○○○○號之溫府王爺廟（即安宮）進行毒品交易，而前往溫府王爺廟埋伏，果當場逮捕駕駛甲○○車輛前來實行毒品交易之乙○○，並自其身上扣得持以交易之甲基安非他命二包，乙○○亦坦承上開犯行在卷，是警方早有相當證據，得為合理懷疑乙○○欲實行販賣毒品行為，而至現場埋伏查緝，足見警方以現行犯逮捕乙○○前，已發覺乙○○之犯罪，乙○○上訴意旨主張符合自首情事，自非依卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。再乙○○係在實行毒品交易過程中，為警依現行犯之規定予以逮捕，並實施附帶搜索，所行逮捕搜索程序於法無違。乙○○主張逮捕搜索不合法云云，如何不可採，業據原判決依據卷內資料詳予指駁說明，核無違誤。是上開搜索扣得之甲基安非他命自得為證據，乙○○上訴意旨仍執陳詞重為是否現行犯及有無自首之爭執，並非適法之上訴第三審理由。

＃沒偵查權的人逮捕現行犯不算「已發覺」

104,台上,3592(自首)

對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段規定甚明。所謂未發覺，係指未被有偵查犯罪職權之公務員發覺而言，至於無偵查犯罪職權之人（包括公務員與非公務員）是否發覺，在所不問。刑事訴訟法第八十八條第一項、第九十二條第一項雖容許無偵查犯罪權限之人得以逮捕現行犯，惟此之逮捕僅係為防止犯罪行為人逃亡、湮滅罪證而特別賦予之強制處分權限，並非表示該等得以逮捕現行犯者等同職司犯罪偵查之司法警察官或司法警察，此由第九十二條第一項復規定應即將所逮捕之現行犯，送交檢察官、司法警察官或司法警察，更可見逮捕現行犯之權並非等同具備偵查犯罪權限，故尚難據此推衍等同有偵查犯罪權之人員或機關業已發覺。而有無自首，乃單純之事實認定問題。原判決依據調查所得，業已說明證人謝侑潮雖知悉被告為犯罪嫌疑人，一路追躡欲加逮捕，並撥打電話報警，但未報明行為人係誰，自尚難據此認定有偵查犯罪權之人員或機關業已知悉被告犯嫌，復依證人即到場之警員馮振秋之證稱各情，敘明本件係因被告高舉雙手，方可辨識被告為犯罪嫌疑人，如何符合自首之要件綦詳。乃檢察官針對被告自首之事實問題，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

EX1

甲住在某公寓三樓，將家人的鞋子與傘桶、買菜推車等雜物堆置在樓梯間，嚴重阻礙上下樓之通行，某日住在四樓的乙下樓梯時，不填踩到鞋子摔偒。試分析甲可能涉及之刑事責任。

【解答】約600字

一、甲堆放雜物之行為，成立刑法第189條之2第1項之阻塞逃生通道罪：   (一)構成要件：

1.本罪以阻塞集合住宅或共同使用大廈之逃生通道，致生危險於他人生命、身體或健康為要件。所謂逃生通道，依實務之見，係指發生天災人禍時，為提供人們逃離現場之通行路線設備而言。

2.本罪為具體危險犯，行為人之行為是否已造成公共安全之危險，需具體實際判斷。而依題示，客觀上，甲將雜物堆置於公寓樓梯間，並已嚴重阻礙上下樓之通行，實際上已有致生他人生命、身體之危險存在，而該當既遂。主觀上，甲具有故意。

(二)違法性：

甲不具阻卻違法事由，具違法性。

(三)罪責：

甲具罪責，成立本罪。

【問題】

1.甲(非公務員)與乙(公務員)圖利他人，甲是否有131+28的試用？

2.甲(非公務員)利用乙(無故意的公務員)圖利他人，甲的刑責？

【解析】

1.圖利罪是對向犯？

(一)其實90幾年的時候，實務上就已經有認為圖利罪並非對向犯的少數見解，只是聲音太小，當時絕大部分的見解仍堅持圖利罪是對向犯，而無共同正犯之適用。(大概又是實務上喜歡用fu來認定惹的禍)。

(二)近期實務則確認圖利罪並非是對向犯，所以在實務上，上位階概念認為無身分之人得為純正身分犯正犯的前提下，當然能有共同行為的決意與共同行為的分擔，得成為共同正犯。(當然，如果是德派多數見解，僅能成為共犯)。

104,台上,3895

貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員非主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，亦得成立圖利罪之共同正犯。

105,台上,1092

【身分犯3—青番的實務—132、131，兼論329】

一、131--非公務員的甲利用不知情的公務員乙圖利，甲是否成立該純正身分犯之間接正犯？

(一)複習一下215吧：

有沒有感覺跟215的例子是一樣的，上一篇裡面談到88年台上字第3116號說：『刑法第二百十五條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係，其意甚明』。

213→214(間接正犯明文化，因沒有明文化不會成立犯罪，請自行推衍)

215→沒有！

所以我這個不具業務身分的人騙了不知情的醫生說我腸胃炎，他上當了，而且在診斷證明書上註明建議休息三天，我不會成立215的間接正犯，and醫生應對215構成要件故意不具備，我也無法從屬於醫生而成為共犯，所以沒事！

(二)再來看131同樣的情況：

司法院（81）廳刑一字第 18796 號(成立圖利罪之間接正犯)

無公務員身分者，利用不知情之公務員圖利罪，符合間接正犯之要件，自應成立圖利罪之間接正犯。