紀綱 刑法 刑訴 部落格

大法官會議解釋第762號【審判中被告之卷證資訊獲知權案】

蔣戒10因為涉嫌違反洗錢防制法，遭檢察官起訴，檢方以蔣戒10的有名日記中的記載(日記已遭扣押)，推論蔣戒10犯罪。在沒有辯護人的情況下，蔣戒10以「整個案子最重要的物證就是那本日記以及日記很多虛偽記載，與實情不符，但必須要有完整的日記做比對進而說明，才有辦法對檢方的攻擊作有效的抗辯」，因而向法院聲請檢閱該日記此一物證。但法院以刑訴法第33條第2項的規定，能交付的僅限於筆錄的影本，不包括物證而將聲請駁回。試問：

(一)此一駁回是否有理由？

(二)如果有辯護人，蔣戒10是否仍得閱卷？

(三)若判決確定後，可否行使該閱卷權？

【解釋文】

刑事訴訟法第33條第2項前段規定：「無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本」，未賦予有辯護人之被告直接獲知卷證資訊之權利，且未賦予被告得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利，妨害被告防禦權之有效行使，於此範圍內，與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符。有關機關應於本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨妥為修正。逾期未完成修正者，法院應依審判中被告之請求，於其預納費用後，付與全部卷宗及證物之影本。

本件暫時處分之聲請，應予駁回。

【理由書整理】

刑事被告應享有充分之防禦權（本院釋字第654號解釋參照），包括被告卷證資訊獲知權，俾受公平審判之保障。據此，刑事案件審判中，原則上應使被告得以適當方式適時獲知其被訴案件之卷宗及證物全部內容。

王炳忠拘捕搜索案

2017/12/19王炳忠因涉及國安法，於該日早上在其住處遭搜索、拘捕：

壹、強制處分部分

搜索(侵害隱私權)與拘捕(侵害人身自由)是不同的強制處分，各有各的合法發動要件，必須要分別檢視合法性，能搜索並不代表就能夠合法拘捕。

一、拘捕

(一)依王炳忠的說法，調查局有發約談通知書(以證人身分約談)、地檢署有發傳票(以證人身分傳喚)，並有備妥拘票。但傳票上應到處所的時間是早上08：30，但檢調卻是上午6點抓人。假設上述前提事實為真。

1.拘提

(1)調查局雖然可以依照196-1約談證人，但因為196-1並沒用準用71-1第1項，「經合法通知無正當理由不到場得報請檢察官核發拘票」的法律效果。所以即使王炳忠無正當理由不到場，檢方也不可能依此項規定核發拘票。

(2)由於一開始是以證人身分進行偵查程序。刑訴法第76條不適用，因為逕行拘提對象上只限於被告。

最高法院106年度第17次刑事庭會議決定新聞稿

關於刑事訴訟法（下稱本法）第376條第3款至第7款所列案件，經第一審判決被告無罪，但第二審撤銷原審判決並自為有罪判決者，於司法院釋字第752號解釋公布日（106年7月28日）起提起第三審上訴或上訴中尚未審結者（下稱系爭上訴），第二審法院依本法第384條前段裁定駁回第三審上訴者，如何補救？本院106年11月14日106年度第17次刑事庭會議決定如下：
　　系爭上訴與釋字第752號解釋所指之本法第376條第1款、第2款之上訴，有其共通性，應一體適用該號解釋（該號解釋因基於不告不理原則，祇就第1、2款為解釋）。故本院就系爭上訴，均暫時不審結，俟同法第3款至第7款修正條文施行後（已於106年11月7日經立法院三讀通過），依新法所定為得提起第三審上訴之規定為審理。茲系爭上訴如第二審法院逕行裁定上訴駁回，與之相較，實違反平等原則。似可參照釋字第752號解釋文第二段末「被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定駁回上訴。」及解釋理由書末段「聲請人一就本解釋之原因案件，曾於上訴期間內提起上訴，經第二審法院以確定終局裁定駁回，該程序裁定，不生實質確定力。該法院應依本解釋意旨，就該第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決部分之上訴，逕送第三審法院妥適審判」之旨，認該第二審駁回上訴之裁定，不生實質確定力（參照司法院釋字第271號解釋、本院80年11月5日80年度第5次刑事庭會議決議、本院25年上字第3231號判例，認利於被告之上訴，如誤合法為不合法而判決駁回上訴者，該判決不生實質確定力。亦為相同之見解）。故如由原審法院將該案件移送本院審理，自應予受理。俾與未經第二審法院裁定駁回之系爭上訴為相同之處理。

國家政策不就是要在某程度上保護經濟最弱勢的人嗎？！這場刑庭決議，除了最高法院的傲嬌、耍賴跟民主的倒退，我什麼都沒看見。

當這群沒錢請律師在經濟上最弱勢的人，被第二審從程序上駁回後，只能往困難度更高的最高法上訴，當然也不會成功。審級制度在窮人間，變成一級一審，上訴救濟程序、強制辯護制度可以廢矣。

96年新制上路後至98年，3年間361條的具體理由要求演變成富人條款，最高法院最晚從98年在數據中所顯現出來的就知道了。於是從98年開始，要求下級審法院不得對於非具體理由的上訴情形，逕行判決駁回，事實上就是等於給這群窮人重啟那一條生路。以免造成有錢人三級三審，窮人一級一審。

所以，現在最高法院是認為，給窮人的恩賜已經夠了嗎？

這跟人民要提起非常上訴還得看檢察總長給不給恩賜，是一樣的道理嗎？！

說好的闡明權呢？說好的照顧經濟弱勢呢？最高法院這幾年間的判決，講的都是廢話？！可以一次抹去？！原審的辯護人有代撰上訴理由的義務，但哪個被告讀過刑訴？哪個會天天去看你最高法院的決議？原審辯護人如果怠惰呢？原審辯護人如果被法院氣死，誰來替被告寫？

如果這樣，95條的告知義務也廢了吧。既然司法把大家都當成司法達人。

 【懶人包】

(一)甲說：

第二審法院仍應指定辯護人，命其為被告提出第二審上訴之具體理由。

壹、最高法院106年第9次刑庭決議

【問題】

被告經原審法院認定其行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法，依刑法第19條第1項規定，係屬不罰，而判決無罪，並依同法第87條第1項之規定，諭知令入相當處所，施以監護之處分（下稱監護處分）。被告不服，以：（1）本件應係不能證明被告犯罪，而非被告之行為不罰。（2）被告之精神疾病業經接受治療並獲控制，應無施以監護之必要為由，提起上訴。上訴審法院得否以被告無上訴利益，逕以其上訴不合法予以駁回？
【決定】

被告有上訴利益。
【理由】

一、對精神障礙者之監護處分，其內容不以監督保護為已足，並應注意治療及預防對社會安全之危害。依保安處分執行法第47條之規定，經檢察官指定為執行處所之精神病院、醫院，對於受監護處分者，除分別情形給予治療外，並應監視其行動。受監護處分者之行動既受監視，自難純以治療係為使其回復精神常態及基於防衛公共安全之角度，而忽視人身自由保障之立場，否定監護係對其不利之處分。
二、刑法第87條第1項規定之監護處分，係因被告有同法第19條第1項所定之精神障礙，或其他心智缺陷致欠缺責任能力而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，始有其適用。法院依刑事訴訟法第301條就此為被告無罪之判決時，並應諭知其處分及期間。是以，此項監護處分與無罪之諭知，具有不可分離之關係，不能割裂為二事；其有無上訴利益，必須為整體之觀察，無從分別判斷。

三、題旨所示之原審無罪判決，已同時諭知對被告不利之監護處分，而與僅單純宣告被告無罪之判決不同，自應認被告具有上訴利益，不得逕以其無上訴利益而予駁回。

貳、課本第十單元-上訴審-第一章通則-第貳點

【爭點1】

被告對於原審宣告免訴之判決上訴，求取無罪之實體判決，上訴是否合法？

J752～第二審初次受有罪判決者得上訴第三審案

【事實背景】

1. 聲請人張宗仁（下稱聲請人一）因竊盜案件，經第二審法院 就第一審判處有罪部分均予維持，第一審判決無罪之部分犯行則改判有罪，並認其所犯之竊盜罪屬不得上訴於第三審法院而確定。聲請人一認刑事訴訟法第 376 條第 2 款有牴觸憲法第 7 條及第 23 條之疑義。

2.聲請人陳彥宏（下稱聲請人二）因違反性騷擾防治法案件， 經第二審法院撤銷第一審無罪判決，改判有罪，並認其所犯 之罪屬不得上訴於第三審法院而確定。聲請人二認刑事訴訟 法第 376 條第 1 款有牴觸憲法第 7 條及第 16 條之疑義。

【解釋爭點】

刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列案件：

1、經第一審判決被告有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決，不得上訴於第三審法院，是否違憲？

2、經第一審判決被告無罪，但第二審撤銷原審判決而自為有罪判決者，不得上訴於第三審法院，是否違憲？

【解釋文】

1.刑事訴訟法第376條第1款及第2款規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。」就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。

106年第8次刑庭決議

刑九庭提案：

刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定：「（第二審）上訴書狀應敘述具體理由。」所稱「具體理由」之標準如何認定？有下列兩說：

甲說：

    刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

乙說：

    刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由。

丙說：(可不用理會)

    刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。此所謂具體理由，應依據卷內訴訟資料或提出新事證等在形式上足以構成應予撤銷之具體事由，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，始克當之。倘未依上揭意旨指出具體事由，僅泛言第一審判決認定事實錯誤、違背法令或量刑不當云云，皆與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的有違。

以上三說，究以何說為當？提請公決 

林益世在偵查階段經檢察官向士林地方法院聲請羈押獲准，並歷經延長羈押，檢察官隨後起訴林益世涉及貪污治罪條例，起訴送審時，第一審受命法官甲准許林益世5000萬元交保並限制出境。試問：

(一)偵查階段，林益世對於羈押之決定不服，如何救濟？

(二)如果法院未予准許檢察官羈押之聲請，檢察官如何救濟？

(三)林益世對於延長羈押之決定不服，如何救濟？

(四)羈押或延長羈押中，林益世向法院聲請停止羈押或聲請撤銷羈押獲准，檢察官不服如何救濟？

(五)若偵查階段於羈押或延長羈押期間中，檢察官希望林益世配合供出其他共犯，並以撤銷羈押作為條件，林益世因此配合，檢察官是否有向法院聲請撤銷羈押或停止羈押之權限？

(六)起訴送審時，由受命法官甲准許林益世5000萬元交保並限制出境之決定，性質為何？

(七)該附條件釋放之決定由受命法官甲一人為之，是否合法？

(八)對該決定若有所不服，檢察官可否救濟？

(九)若能救濟，檢察官救濟管道為何？

【百萬小邪堂19】

警方為了偵查甲涉及走私罪，而在甲車上裝設GPS追蹤器，期間長達七天：

一、警方的行為是否構成以強制處分進行偵查？是否合法？

二、若警方改以長期跟監之方式進行本案偵查，是否有所不同？跟監之票面為何？

【爭點解析】(台灣法學雜誌第293期，陳運財教授)

一、警方的行為是否構成以強制處分進行偵查？是否合法？

(一)裝設GPS是否侵害隱私權？

1.否定說：

相對人自願將自己行蹤曝露於他人目光之下，不屬於非公開之活動，追蹤器只取得相對人在公共道路上的資訊，與以目視跟監無異。

102,上訴,75(台南高分院)

-----傳聞相關刑庭決議1

【問題】

159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。原判決引用工作日誌之記載(具有例行性而符合159-4要件)，作為被告有罪之證據，如果逕依159條之5而認定有證據能力，並非依據159-4，是否違法？

【實務見解】

最高法院一○四年度第三次刑事庭會議紀錄

院長提議：

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？

甲說（否定說）：

刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項既明定「被告以外之人於審判外陳述『不符前四條之規定』」之情形為其適用條件，即應以不能依同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定認有證據能力者，始有適用之餘地。換言之，本法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所指傳聞證據之證據能力如何，既設有明文，自應優先適用，如已符合該四條規定之要件而已得為證據者，當無再適用本條項定其證據能力之必要或餘地，否則有違證據法則。

決議：

【問題】

1.當事人聲請調查之證據，法院若不予調查，如何救濟？

2.如果法院准許調查之後，對於審判長調查證據的方法不服，如何救濟？

3.在證人交互詰問過程中，對於對造的詰問有意見，如何救濟？

4.法官在交互詰問過程中，可否訊問證人？

5.陪席法官於合議審判時，一時疏忽，漏未告知審判長，即行訊問證人，所踐行之審判程序是否違法？

【實務見解】

105,台上,427

證據是否應予調查，關乎待證事實是否於案情具有重要性，甚或影響相關證據之價值判斷，已非純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項，故應由法院以裁定行之，並非審判長所得單獨決定處分，此見刑事訴訟法第163 條之2第1項規定自明，並經本院94年台上字第1998號著有判例可參。而刑事訴訟法第170 條規定：「參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，訊問被告或準用第166條第4項及第166 條之6第2項之規定，訊問證人、鑑定人。」所規定之「告知」，應僅係表示對審判長訴訟指揮權之尊重，使審判長瞭解陪席法官亦有問題欲訊問，以利訴訟指揮，並維持法庭秩序，避免陪席法官在訊問時點上與審判長或其他陪席法官之訊問或當事人、辯護人之詰問、詢問相衝突。陪席法官於合議庭成員均在場聽聞之情形下為訊問，無何違反直接審理及言詞審理等刑事訴訟基本原則之可言，上開「告知」顯屬訓示規定。縱陪席法官於合議審判時，一時疏忽，漏未告知審判長，即行訊問，所踐行之審判程序亦難認係違法。

若法院依據287條之1分離D1 、D2共同被告(有可能是共犯或非共犯)調查證據之程序，D2此時結合證人之法定證據方法，講了一狗浪D1的壞話，例如：「我跟D1那賤貨原先是有要一起砍被害人，但我後來一直阻止他......」

1.共同被告(D2)不利於被告(D1)之供述是否有156II之適用？

2.補強證據所要求之補強程度？

否定說

95,台上,2378

同法第一百五十六條第二項固規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」乃謂被告或共犯之自白，須有其他補強證據，以擔保其自白之可信性，始得作為有罪判決之認定依據。倘該共犯已經轉換為證人身分，所為之證言，即非屬被告之自白。

肯定說

93,台上,5560

法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，刑事訴訟法第二百八十七條之二復定有明文，該法條既稱準用有關人證之規定，則法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告雖準用有關證人之規定而予具結，但應不影響其仍為共同被告之身分，故此時應仍有刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之適用。

【爭點】

是否符合刑訴法第7條所定相牽連的犯罪，檢察官就能依第265條規定追加起訴？

【關鍵字】

1.速審法第3條優先適用於刑訴法。

2.追加起訴目的：

 訴訟經濟。

3.對265作目的性限縮解釋：

(1)客觀上確能獲得訴訟經濟效益，且

(2)不甚妨礙被告訴訟防禦權

4.違反效果：

刑訴基本架構

壹、刑事訴訟程序階段

偵查、起訴、審判、執行

貳、刑事訴訟程中重要成員

一、法院(法官)

負責審判

二、檢察官

負責訴追

三、辯護人

為被告辯護