EX1
甲與乙為多年恩愛夫妻，未料甲卻暗中包養小三丙，乙知情勃然大怒，萌生殺甲意圖，乙在甲座車裝置精密炸彈，一旦甲駕駛超過100公尺路程就會引爆。裝妥隔日，甲上班駕駛該車，尚未發動時，乙用肉身阻擋車身前進。原來乙仍深愛甲，不忍從此天人永隔。案發後，車輛經專家檢驗結果，發現乙因欠缺專業知識，根本沒將炸彈裝妥，無法引爆。乙的刑責？
【給分重點】
(一)未遂犯要件
(二)「乙根本沒將炸彈裝妥」→殺人罪不能未遂或普通未遂？實務之見解如何判斷？
(三)「乙用肉身阻擋車身前進」→有中止未遂之適用？
【解答】約1000字
一、乙裝炸彈欲殺甲的行為，成立刑法第２７１條第２項殺人未遂罪：
(一)本罪以著手於殺人之行為而不遂為要件。甲並未發生死亡之結果，乙殺人之行為不成立既遂犯。而殺人罪有處罰未遂犯之規定。依提示，乙主觀上具有殺人之故意，客觀上，乙的行為是否已進入著手階段？依主客觀混合說之標準，以行為人主觀上之犯罪計畫作為判斷背景，再以實質客觀說之立場判斷是否對於所保護之客體產生直接危險。乙主觀上認為在甲車上已裝妥炸彈，而甲當時已要駕駛該車，一旦甲駕駛超過100公尺路程就會引爆，此時對於甲的生命應已造成直接危險，而屬著手。
(二)惟乙的行為屬殺人之不能未遂或普通未遂？
刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。依實務見解討論其要件如下：
1.不能發生犯罪之結果：
所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「未發生結果」係指雖有發生之可能而未發生者不同。乙沒將炸彈裝妥，無法引爆，因此，乙殺人的行為，絕無發生結果之可能。
2.又無危險：
最高法院之判決中，目前有採具體危險理論，亦有採重大無知理論：
(1)具體危險說：
認為應以一般人於行為時立於行為人之立場所認識之事實或行為人所特別認識之事實為基礎，再以一般經驗法則判斷有無具體危險。若判斷的結果為有危險，則為普通未遂，若無危險，則為不能未遂。
(2)重大無知理論：
依此說，行為人僅在出於「重大無知」才能適用不能未遂。所稱重大無知，尤指行為人誤認了自然的（因果）法則，而非單純錯認了事實情狀而已。
(3)小結：
管見採重大無知理論。因此，乙行為時主觀上之認知乃是炸彈有裝妥才會引爆才能炸死甲，而此等認知依一般經驗法則判斷，係有造成結果發生之危險，而屬普通未遂。乙主觀上並非認知炸彈未裝妥也會爆炸而殺死人，乙只是不知道當時的炸彈未裝妥，並非誤認了自然的因果法則，並非出於重大無知之不能未遂。
(三)無阻卻違法事由、具罪責，成立本罪。
二、乙阻擋車身前進的行為，適用刑法第27條第1項後段準中止犯之規定：
(一)刑法第27條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同」。
(二)依提示，乙不忍與甲從此天人永隔而阻擋車身前進，其主觀上係因己意而中止犯行。客觀上，乙有中止行為，甲亦未死亡，但甲未死亡之結果與乙的中止行為之間，並未有因果關係存在，因該炸彈根本無法引爆，因此，無中止未遂之適用。惟乙阻擋車身前進，係以積極的行為防止結果不發生，且該行為亦屬能有效防止結果發生之適當行為，而具相當性，符合真摯的努力要件。因此，乙犯罪雖成立，但能適用準中止犯的規定，減輕或免除其刑。
EX2
甲因失戀，而夜夜失眠，某夜甲又失眠，想說把自己灌醉會比較好睡，就在Ｐｕｂ狂飲，不久後喝至大醉，但此時恰巧前女友乙與丙手牽手進入該Ｐｕｂ，甲大怒之下，當著眾人面前大罵乙是賤貨，並出手毆打丙男成傷，甲成立何罪？
【給分重點】
(一)刑法第19條之規定
(二)實務上對於原因自由行為要求之要件
(三)故意的原因自由行為要件
【解答】約1000字
一、甲罵乙是賤貨的行為，不成立刑法第309條第1項之公然侮辱罪：
(一)本罪以公然侮辱人為要件。甲酒醉時罵乙是賤貨，客觀上已有貶損他人社會價值、地位之侮辱行為，在眾人面前又屬不特定人或多數人得以共見共聞之狀態，符合公然之要件，主觀上，甲有故意，該當本罪。且無阻卻違法事由。
(二)刑法第19條第1項規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」。甲對乙辱罵時，已是大醉狀態，而不具備自我控制之能力，即無責任能力，因此，不成立犯罪。
(三)本案無原因自由行為之適用：
1.刑法第19條第3項規定：「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，依實務及通說見解，原因自由行為係指行為人於完全責任能力狀態時，即具有：
(1)侵害特定法益的故意，或可預見特定法益被侵害。
(2)並因故意或過失使自己陷於精神障礙之狀態，而在此狀態下實現構成要件。
2.又故意的原因自由行為才會成立故意犯。所謂故意的原因自由行為是指行為人於完全責任能力狀態時，即具有侵害特定法益的故意，並故意使自己陷於精神障礙之狀態，而在此狀態下實現故意犯之構成要件。
3.依提示，甲喝酒之目的只是想讓自己比較好睡，在喝醉之前並無侮辱乙之故意，因此，並非故意之原因自由行為，不成立本罪之故意犯，且本罪不罰過失犯，甲不成立本罪。
二、甲打傷丙男的行為，成立刑法第284條之過失傷害罪：
(一)本罪以過失傷害人為要件。若非甲出手毆打丙，丙不會受傷，因此，甲喝醉時打傷丙男的行為與丙男受傷間具有條件理論下之因果關係，並具客觀可歸責性，主觀上具傷害故意，該當故意傷害。且無阻卻違法事由。但甲在大醉時對丙傷害，已不具備自我控制之能力，即無責任能力，因此，甲在大醉時的行為不成立犯罪。
(二)本案是否有原因自由行為之適用？
1.依提示，甲在喝醉之前並無傷害丙的故意，因此，並非故意之原因自由行為。
2.又原因自由行為是否有所謂過失的原因自由行為，容有爭議：
(1)有認為過失犯之成立，只須符合過失之要件，即能成立，無須透過原因自由行為。
(2)惟實務上以及部分學說承認有過失的原因自由行為之類型，並認為原因自由行為中，不符合故意的原因自由行為，即屬於過失的原因自由行為，而成立過失犯。
(3)管見採實務見解，認為有過失之原因自由行為。
3.依提示，甲在喝醉前雖無傷害丙的故意，但甲在Ｐｕｂ狂飲並想要把自己灌醉，係故意使自己陷於精神障礙之狀態，而在公共場所大醉後，有可能對於他人實施犯罪行為，應具備預見可能性，因此，屬過失的原因自由行為，而成立過失傷害罪。
EX3
甲為國立大學教授，承辦「國科會」、「工研院」等委託機關補助之科技研究經費採購事務，卻以不實單據採購核銷經費，甲的行為是否有貪汙治罪條例之適用？
【給分重點】
(一)刑法第10條第2項條文內容
(二)授權公務員之立法理由
(三)本案有無政府採購法之適用，最高法院之不同見解
(四)是否排除其他兩款公務員
【解答】約700字
一、本題之關鍵在於甲是否為授權公務員：
(一)刑法第10條第2項第1款後段規定：「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」。立法理由謂：「此類之公務員，例如依水利法其農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員」。
(二)惟甲的行為是否受政府採購法之拘束，容有爭議，討論如下：
1.實務見解：
(1)肯定說：
依最高法院100年度台上字第459號判決認為，該研究計畫所為之採購，適用政府採購法，因此，屬於從事公共事務而具有法定職務權限，而為授權公務員。
(2)否定說：
然依最高法院102年度台上字第1448號判決認為，本案中以研究經費採購事務，不適用政府採購法招標、審標、決標之規定，非執行公權力行為之公共事務，不具授權公務員身分。
2.學說見解：
與上述否定說見解相同。
3.小結：
管見採否定說，因此，甲並非授權公務員。
二、甲並非身分公務員、受託公務員：
(一)刑法第10條第2項第1款前段規定：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」，即身分公務員。刑法第10條第2項第2款規定：「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。即受託公務員。而依實務之見解，刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於與公共事務及公權力之行使相關之人員。
(二)甲為國立大學教授，本案中之行為，既不適用於政府採購法，甲所為即非行使公權力之行為，而無涉於公共事務，因此，並非上述之公務員。
三、結論：
甲並非刑法上之公務員，甲的行為無貪汙治罪條例之適用。
EX4
父親甲帶兄妹乙、丙去玩獨木舟，但乙、丙同時落水，父親當時只能救一個人，父親先救乙，丙溺水死亡，甲有刑責嗎？
【給分重點】
(一) 15條第1、2項規定
(二)不純正不作為犯客觀構成要件
(三)義務衝突
【解答】約900字
一、甲未救丙的行為，是否成立刑法第276條之過失致死罪？
甲並非以作為之方式實現上述構成要件，故甲是否成立犯罪，應檢視甲是否成立上述罪名之不純正不作為犯，討論如下：
(一)本罪以過失致死為要件，又刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同」。
(二)客觀上丙發生死亡之結果，又惟甲對丙是否有保證人地位因而對其生命具有救助義務存在？通說上認為配偶、父母與子女、兄弟姊妹間，對於生命、身體法益互居保證人地位。因此，基於此一密切之共同生活關係類型，甲對其子女有保證人地位存在。此外，刑法第15條第2項規定：「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務」。係指一定危險狀態之發生，為行為人所引起，製造危險的行為人有防止結果發生的義務，即所謂危險前行為，甲帶兄妹乙、丙去玩獨木舟，此一行為有發生溺水死亡之危險存在，是以，甲對丙依此類型，亦有保證人地位存在。
(三)甲並未救丙，乃未為法律上所期待之行為，而甲當時是能夠先選擇救丙，因此亦具有作為之可能性。此外，假設甲先救丙，應可幾近確定丙就不會溺死，甲未救丙的行為，與丙的死亡之間，具有因果關係與客觀可歸責性。是以，從法律之評價上，此與甲以積極作為之方式造成乙死亡，評價相同。而主觀上，甲未具殺人之故意，因此，該當過失。
(四)違法性部分：
1.本案中無刑法第24條緊急避難之適用：
甲為保全乙的生命，而犧牲丙的生命，其保全之利益並未大於所犧牲之利益，因此，不符合利益衡平原則之要求。
2.然超法規阻卻違法事由中，所謂之「義務衝突」，是指當行為人同時面臨數個等價之作為義務時，若當時之客觀環境使然，行為人無法履行全部之義務，那麼行為人只就其可能履行的範圍內履行義務，對於其他義務的不履行並不構成實質上的義務違反，該行為即與整體法規範並不衝突，而不具違法性。此為不純正不作為犯特有之阻卻違法事由。
3.本案中，乙、丙同時落水，而甲對乙、丙均有保證人地位存在，而均有救助義務，當時之客觀環境既然只能救一個人，則甲也履行了救乙的義務，甲的行為即能適用「義務衝突」的概念，阻卻違法性。
二、結論：甲不成立犯罪。紀綱(程宇)102地特三等刑總考前重點整理-第1講
紀綱(程宇)102地特三等刑總考前重點整理-第2講
紀綱(程宇)102地特三等刑總考前重點整理-第3講
紀綱(程宇)102地特三等刑總考前重點整理-第4講
紀綱(程宇)102地特三等刑總考前重點整理-第5講
紀綱(程宇)102地特三等刑總考前重點整理-第6講
紀綱(程宇)102地特三等刑總考前重點整理-第7講
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