紀綱 刑法 刑訴 部落格

【解答】

一、乙殺甲的行為是否成立刑法第271條第1項殺人既遂罪？

(一)構成要件：

客觀上若非乙持刀砍殺甲，甲不會死亡，因此，乙的行為與甲的死亡之間，具有因果關係與客觀可歸責性。而乙主觀上亦有殺人之故意。該當本罪。

(二)違法性：

刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰」。然本案中甲熟睡中，對於乙是否構成現在不法之侵害，不同見解如下？

1.依實務見解：

依最高法院101年台上字第3827號判決認為，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之時間性要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。

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壹、法條

§16

除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。

§18

I未滿十四歲人之行為，不罰。

II十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑。

III滿八十歲人之行為，得減輕其刑。

§19

I行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。

II行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。