紀綱 刑法 刑訴 部落格

近年有關身分犯重要見解：

(一)307

1.以往實務見解為身分犯，而且與306比較之後為不純正身分犯。

2.目前實務見解

(1)105年第15次刑庭決議

三十二年非字第二六五號判例

刑法第三百零七條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪，要不能執同法第三百零七條以相繩。

(2)本決議宣告上述判例不再援用。等同實務上已認為307並非身分犯，而為一般犯。

3.所以，甲跟乙(警察)無正當理由一起搜索A家：

(1)依舊實務見解：

乙307，甲306＋28＋31第2項

(2)依目前見解

甲、乙均為307＋28

(二)131

EX：甲(公)圖利乙

1.舊實務見解

認為圖利罪是任意共犯中的對向犯，無所謂共同行為決意之存在，所以沒有28條適用。

2.目前見解

並非對向犯。

3.在並非對向犯的前提下，又衍生出甲、乙若有共謀，學者與實務對乙刑責認定的不同：

(1)實務：

131＋28＋31第1項

(2)部分學者

131的共犯。