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甲男長期家暴其妻乙,某日,乙趁甲熟睡中,持菜刀砍殺甲,甲因流血過多死亡。乙主張其係出於正當防衛而殺甲,應可阻卻違法,請問該主張是否可採?試論述其理由。


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§12

I行為非出於故意或過失者,不罰。

II過失行為之處罰,以有特別規定者,為限。

§13

I行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。

II行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論。

§21

I依法令之行為,不罰。

II依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。

§22

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警員甲持檢察官簽發之拘票至乙宅拘提毒販乙,於客廳順利拘提乙後,復又在臥室內找到一保險櫃,打開後,發現裡面有一支制式手槍,甲遂當場扣押之,並要求乙在「勘查採證同意書」簽名,乙當場簽名。試問,遭扣押之手槍可否作為審判認定乙有罪之證據? (99三等書記官) 

【解答】約1100字

一、本案搜索不合法:

      本案中警員甲實施搜索並無搜索票,故應檢視是否符合無令狀搜索之要件

(一)對人之搜索不合法:

1.刑事訴訟法(下稱本法)有第131條第1項規定:「左列情形之一者,檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察,雖無搜索票,得逕行搜索住宅或其他處所:一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押,有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人,有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」。

2.本案之爭點在於警員甲持檢察官簽發之拘票至乙宅拘提乙,是否符合本項第1款要件?不同見解如下:

(1)依實務見解:

採肯定說。但近年來最高法院已開始出現否定說之見解。而認為如容許司法警察(官)執檢察官簽發之拘票以實施搜索、扣押,無異鼓勵「假拘提之名而行搜索、扣押之實」,以規避法院就搜索、扣押之合法性審查。

(2)通說:

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當司改會公布台灣的監聽高出美國50倍,高出日本將近2000倍,而要求改善監聽的過度浮濫時,想不到偉大的法務部長居然大喊,“監聽不能廢”,你聽懂了嗎?!司改會表達得很清楚:並沒有說要廢除監聽!法務部長這種顧左右而言他的回答,等同告訴你一個訊息:監聽的浮濫不可能改善!

當走了一個晚上偷偷槍斃人的部長,換來了這個,沒有耳朵的部長,你以為司法會更好嗎‧‧部長,你太快露餡了!


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議題四:接續犯一旦涉及高度個人專屬法益時之變化?實務之見解如何?

 

()高度個人專屬法益性質之罪:

    例如生命法益、重傷害、性自主決定權。

()案例:

    甲要殺乙、丙兩人,手段是甲在同一場所,先殺了乙後,立刻再找出丙,將

    丙殺害。甲的刑責如何?

()不同見解:

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議題一:最高法院近年來對於接續犯之定義:

()最高法院近年來,無論是刑庭決議或多數判決,幾近瘋狂的抄襲:「行為人主觀上基於單一之犯意,以數個舉動接續進行,而侵害同一法益,在時間、空間上有密切關係,依一般社會健全觀念,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,於此情形,即得依接續犯論以包括之一罪。」,作為接續犯之定義。

()例如對於賄選行為的法律見解變更,具有指標性的最高法院 99 年度第 5 次刑事庭會議即謂:「刑法於民國九十四年二月二日修正公布(九十五年七月一日施行)刪除連續犯規定之同時,對於合乎接續犯或包括的一罪之情形,為避免刑罰之過度評價,已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式,發展接續犯之概念,以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為,在刑法刪除連續犯規定之前,通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉,其前、後屆及不同公職之間,均相區隔,選舉區亦已特定,以候選人實行賄選為例,通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後,苟行為人主觀上基於單一之犯意,以數個舉動接續進行,而侵害同一法益,在時間、空間上有密切關係,依一般社會健全觀念,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,於此情形,即得依接續犯論以包括之一罪。否則,如係分別起意,則仍依數罪併合處罰,方符立法本旨。」、以及最高法院102,台上,2380判決:「必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理者,始為接續犯,僅成立一個罪名。其他又例如99,台上,4937判決、99,台上,7101判決。(族繁不及備載)

 

議題二:接續犯一定是「侵害同一法益」嗎?最高法院之前後矛盾為何?

()就主觀面而言,上述最高法院的見解必須是行為人「主觀上基於單一之犯意」,這是沒有疑問的。如果不是基於單一之犯意,例如,甲於11日傷害乙,12日乙又得罪甲,甲又再打乙一次,後面這一次,甲是另起犯意的,縱使侵害的是同一被害人,但12日傷害乙的行為當然不能跟11日傷害乙的行為,加總起來變成法律上評價的接續犯,而被評論成一行為。此時,應論以數罪併罰。

()但就客觀面而言,最高法院不斷抄襲的「侵害同一法益」是正確的觀念嗎?1.姑且不論其正確與否,讓我們先來看看最高法院判決中自相矛盾之處吧,例如,93,台上,4429判決(此一判決背景是國內最有名的人蛇案),被告的行為若套用實務上之見解,就是不折不扣的接續犯,但到最後所成立的數個殺人既遂、未遂罪,在競合型態的結論是「想像競合」!

93,台上,4429

上訴人等基於同一殺人之不確定犯意,而或喝令大陸女子自行跳海,或推拉其下海,或急駛舢舨促其落海,即由多數動作合為一個行為,而觸犯六個殺人既遂、七個殺人未遂罪名。其多數動作,既同時、同地、同次實施,無從分別先後,原判決以想像競合犯,從一重之殺人既遂罪處斷,其適用法則仍無違誤。

2.看出矛盾了嗎?!想像競合犯的前提是什麼?不就是侵害數個不同法益嗎!最高法院一方面稱接續犯是侵害同一法益,一方面在最後的競合結論上卻又是想像競合!

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