--「已發覺」

 

#單純主觀上懷疑不算「已發覺」

104,台上,3083

刑法第六十二條規定,對於未發覺之罪自首而接受裁判者,得減輕其刑,所謂「發覺」,固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要,而於對其發生嫌疑時,即得謂為已發覺;但此項對犯人之嫌疑,仍須有確切之根據得為合理之可疑者,始足當之,若單純主觀上之懷疑,要不得謂已發生嫌疑又「現行犯,不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者,為現行犯」,為刑事訴訟法第八十八條第一、二項所明定。「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」,刑事訴訟法第一百三十條亦規定甚明。本件係警方依對甲○○所使用之行動電話進行線上通訊監察及所蒐情資,研判乙○○可能於一○三年九月二十八日晚間攜帶第二級毒品甲基安非他命欲與黃呈督在彰化縣鹿港鎮○○巷○○○○號之溫府王爺廟(即安宮)進行毒品交易,而前往溫府王爺廟埋伏,果當場逮捕駕駛甲○○車輛前來實行毒品交易之乙○○,並自其身上扣得持以交易之甲基安非他命二包,乙○○亦坦承上開犯行在卷,是警方早有相當證據,得為合理懷疑乙○○欲實行販賣毒品行為,而至現場埋伏查緝,足見警方以現行犯逮捕乙○○前,已發覺乙○○之犯罪,乙○○上訴意旨主張符合自首情事,自非依卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。再乙○○係在實行毒品交易過程中,為警依現行犯之規定予以逮捕,並實施附帶搜索,所行逮捕搜索程序於法無違。乙○○主張逮捕搜索不合法云云,如何不可採,業據原判決依據卷內資料詳予指駁說明,核無違誤。是上開搜索扣得之甲基安非他命自得為證據,乙○○上訴意旨仍執陳詞重為是否現行犯及有無自首之爭執,並非適法之上訴第三審理由。

 

#沒偵查權的人逮捕現行犯不算「已發覺」

104,台上,3592(自首)

對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑,刑法第六十二條前段規定甚明。所謂未發覺,係指未被有偵查犯罪職權之公務員發覺而言,至於無偵查犯罪職權之人(包括公務員與非公務員)是否發覺,在所不問。刑事訴訟法第八十八條第一項、第九十二條第一項雖容許無偵查犯罪權限之人得以逮捕現行犯,惟此之逮捕僅係為防止犯罪行為人逃亡、湮滅罪證而特別賦予之強制處分權限,並非表示該等得以逮捕現行犯者等同職司犯罪偵查之司法警察官或司法警察,此由第九十二條第一項復規定應即將所逮捕之現行犯,送交檢察官、司法警察官或司法警察,更可見逮捕現行犯之權並非等同具備偵查犯罪權限,故尚難據此推衍等同有偵查犯罪權之人員或機關業已發覺。而有無自首,乃單純之事實認定問題。原判決依據調查所得,業已說明證人謝侑潮雖知悉被告為犯罪嫌疑人,一路追躡欲加逮捕,並撥打電話報警,但未報明行為人係誰,自尚難據此認定有偵查犯罪權之人員或機關業已知悉被告犯嫌,復依證人即到場之警員馮振秋之證稱各情,敘明本件係因被告高舉雙手,方可辨識被告為犯罪嫌疑人,如何符合自首之要件綦詳。乃檢察官針對被告自首之事實問題,重為爭執,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。

 

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EX1

甲住在某公寓三樓,將家人的鞋子與傘桶、買菜推車等雜物堆置在樓梯間,嚴重阻礙上下樓之通行,某日住在四樓的乙下樓梯時,不填踩到鞋子摔偒。試分析甲可能涉及之刑事責任。

【解答】約600字

一、甲堆放雜物之行為,成立刑法第189條之2第1項之阻塞逃生通道罪:   (一)構成要件:

1.本罪以阻塞集合住宅或共同使用大廈之逃生通道,致生危險於他人生命、身體或健康為要件。所謂逃生通道,依實務之見,係指發生天災人禍時,為提供人們逃離現場之通行路線設備而言。

2.本罪為具體危險犯,行為人之行為是否已造成公共安全之危險,需具體實際判斷。而依題示,客觀上,甲將雜物堆置於公寓樓梯間,並已嚴重阻礙上下樓之通行,實際上已有致生他人生命、身體之危險存在,而該當既遂。主觀上,甲具有故意。

(二)違法性:

甲不具阻卻違法事由,具違法性。

(三)罪責:

甲具罪責,成立本罪。

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【問題】

1.甲(非公務員)與乙(公務員)圖利他人,甲是否有131+28的試用?

2.甲(非公務員)利用乙(無故意的公務員)圖利他人,甲的刑責?

【解析】

1.圖利罪是對向犯?

(一)其實90幾年的時候,實務上就已經有認為圖利罪並非對向犯的少數見解,只是聲音太小,當時絕大部分的見解仍堅持圖利罪是對向犯,而無共同正犯之適用。(大概又是實務上喜歡用fu來認定惹的禍)。

(二)近期實務則確認圖利罪並非是對向犯,所以在實務上,上位階概念認為無身分之人得為純正身分犯正犯的前提下,當然能有共同行為的決意與共同行為的分擔,得成為共同正犯。(當然,如果是德派多數見解,僅能成為共犯)。

104,台上,3895

貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪,因公務員不待他人意思之合致或行為之參與,其單獨一人亦得完成犯罪,故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人,如具有犯意聯絡、行為分擔,共同對於該公務員非主管之事務,圖無公務員身分者(即圖利之對象)之不法利益並因而使其獲得利益,依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定,亦得成立圖利罪之共同正犯

105,台上,1092

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-----傳聞相關刑庭決議1

【問題】

159條之5規定:「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據」。原判決引用工作日誌之記載(具有例行性而符合159-4要件),作為被告有罪之證據,如果逕依159條之5而認定有證據能力,並非依據159-4,是否違法

【實務見解】

最高法院一○四年度第三次刑事庭會議紀錄

院長提議:

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者,法院能否因當事人之同意,不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定,逕以同法第一百五十九條之五為依據,並於符合適當性之要件時,認有證據能力(亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍,是否不以「不符前四條之規定」為要件)?

甲說(否定說):

刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項既明定「被告以外之人於審判外陳述『不符前四條之規定』」之情形為其適用條件,即應以不能依同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定認有證據能力者,始有適用之餘地。換言之,本法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所指傳聞證據之證據能力如何,既設有明文,自應優先適用,如已符合該四條規定之要件而已得為證據者,當無再適用本條項定其證據能力之必要或餘地,否則有違證據法則。

決議:

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【問題】

1.當事人聲請調查之證據,法院若不予調查,如何救濟?

2.如果法院准許調查之後,對於審判長調查證據的方法不服,如何救濟?

3.在證人交互詰問過程中,對於對造的詰問有意見,如何救濟?

4.法官在交互詰問過程中,可否訊問證人?

5.陪席法官於合議審判時,一時疏忽,漏未告知審判長,即行訊問證人,所踐行之審判程序是否違法?

【實務見解】

105,台上,427

證據是否應予調查,關乎待證事實是否於案情具有重要性,甚或影響相關證據之價值判斷,已非純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項,故應由法院以裁定行之,並非審判長所得單獨決定處分,此見刑事訴訟法第163 條之2第1項規定自明,並經本院94年台上字第1998號著有判例可參。而刑事訴訟法第170 條規定:「參與合議審判之陪席法官,得於告知審判長後,訊問被告或準用第166條第4項及第166 條之6第2項之規定,訊問證人、鑑定人。」所規定之「告知」,應僅係表示對審判長訴訟指揮權之尊重,使審判長瞭解陪席法官亦有問題欲訊問,以利訴訟指揮,並維持法庭秩序,避免陪席法官在訊問時點上與審判長或其他陪席法官之訊問或當事人、辯護人之詰問、詢問相衝突。陪席法官於合議庭成員均在場聽聞之情形下為訊問,無何違反直接審理及言詞審理等刑事訴訟基本原則之可言,上開「告知」顯屬訓示規定縱陪席法官於合議審判時,一時疏忽,漏未告知審判長,即行訊問,所踐行之審判程序亦難認係違法


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