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()問題:

1.甲背了袋子去行竊,袋子裡有螺絲起子。甲主觀上只是要將螺絲起子當行竊工具。

2.甲去行竊,在現場看到螺絲起子,就使用螺絲起子當行竊工具。

3.甲車上的前座有棒球棍,甲將乙拖進車內強制性交。

4.甲是計程車司機,車上的後行李廂有棒球棍,甲將乙拖進車內強制性交。

(二)解答:

1.上述第1、3子題在實務上沒有爭議。

所謂兇器,其種類並無限制,凡觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性之兇器均屬之,且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足,並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。被告所持扳手及不詳器械,均係鐵製堅硬之物,且得以破壞嵌於門內之鋁製門鎖,倘以之攻擊於人,於客觀上足以為對他人之生命、身體造成傷害,堪認可供兇器使用。

2.第2子題在實務上其實也沒有爭議。

99,台上,716

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刑法第5條增訂第11款--339之4涉及的相關問題:

1.台灣人在外國設立機房以網路電話自動撥號系統向中國以外的外國地區之不特定民眾發送詐騙內容而犯加重詐欺?

2.台灣人在外國設立機房以網路電話自動撥號系統向中國四川省及廣東省地區之不特定民眾發送詐騙內容而犯加重詐欺?

【如何解決】

1.第一個問題新法直接適用第5條:

(1)第一個問題在修法前,並沒有我國刑法之適用。理由在於犯罪地在我國領域外,沒有第3條屬地原則的適用。而第5條並無規範,第7條又必須是最輕本刑3年以上才有適用,但加重詐欺罪並不是。

(2)但新法修正後,直接適用第5條第11款,當然有我國刑法之適用。

(3)有我國刑法之適用也代表在刑訴法領域裡,我國對這個案件有司法審判權,剩下的就是管轄權的問題了。

2.第二個問題其實在修法前就能適用我國刑法:

(1)修法前的實務見解

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近年有關身分犯重要見解:

()307

1.以往實務見解為身分犯,而且與306比較之後為不純正身分犯。

2.目前實務見解

(1)105年第15次刑庭決議

三十二年非字第二六五號判例

刑法第三百零七條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪,係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民,侵入他人住宅擅行搜索,祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪,要不能執同法第三百零七條以相繩。

(2)本決議宣告上述判例不再援用。等同實務上已認為307並非身分犯,而為一般犯。

3.所以,甲跟乙(警察)無正當理由一起搜索A家:

(1)依舊實務見解:

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--「已發覺」

 

#單純主觀上懷疑不算「已發覺」

104,台上,3083

刑法第六十二條規定,對於未發覺之罪自首而接受裁判者,得減輕其刑,所謂「發覺」,固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要,而於對其發生嫌疑時,即得謂為已發覺;但此項對犯人之嫌疑,仍須有確切之根據得為合理之可疑者,始足當之,若單純主觀上之懷疑,要不得謂已發生嫌疑又「現行犯,不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者,為現行犯」,為刑事訴訟法第八十八條第一、二項所明定。「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」,刑事訴訟法第一百三十條亦規定甚明。本件係警方依對甲○○所使用之行動電話進行線上通訊監察及所蒐情資,研判乙○○可能於一○三年九月二十八日晚間攜帶第二級毒品甲基安非他命欲與黃呈督在彰化縣鹿港鎮○○巷○○○○號之溫府王爺廟(即安宮)進行毒品交易,而前往溫府王爺廟埋伏,果當場逮捕駕駛甲○○車輛前來實行毒品交易之乙○○,並自其身上扣得持以交易之甲基安非他命二包,乙○○亦坦承上開犯行在卷,是警方早有相當證據,得為合理懷疑乙○○欲實行販賣毒品行為,而至現場埋伏查緝,足見警方以現行犯逮捕乙○○前,已發覺乙○○之犯罪,乙○○上訴意旨主張符合自首情事,自非依卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。再乙○○係在實行毒品交易過程中,為警依現行犯之規定予以逮捕,並實施附帶搜索,所行逮捕搜索程序於法無違。乙○○主張逮捕搜索不合法云云,如何不可採,業據原判決依據卷內資料詳予指駁說明,核無違誤。是上開搜索扣得之甲基安非他命自得為證據,乙○○上訴意旨仍執陳詞重為是否現行犯及有無自首之爭執,並非適法之上訴第三審理由。

 

#沒偵查權的人逮捕現行犯不算「已發覺」

104,台上,3592(自首)

對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑,刑法第六十二條前段規定甚明。所謂未發覺,係指未被有偵查犯罪職權之公務員發覺而言,至於無偵查犯罪職權之人(包括公務員與非公務員)是否發覺,在所不問。刑事訴訟法第八十八條第一項、第九十二條第一項雖容許無偵查犯罪權限之人得以逮捕現行犯,惟此之逮捕僅係為防止犯罪行為人逃亡、湮滅罪證而特別賦予之強制處分權限,並非表示該等得以逮捕現行犯者等同職司犯罪偵查之司法警察官或司法警察,此由第九十二條第一項復規定應即將所逮捕之現行犯,送交檢察官、司法警察官或司法警察,更可見逮捕現行犯之權並非等同具備偵查犯罪權限,故尚難據此推衍等同有偵查犯罪權之人員或機關業已發覺。而有無自首,乃單純之事實認定問題。原判決依據調查所得,業已說明證人謝侑潮雖知悉被告為犯罪嫌疑人,一路追躡欲加逮捕,並撥打電話報警,但未報明行為人係誰,自尚難據此認定有偵查犯罪權之人員或機關業已知悉被告犯嫌,復依證人即到場之警員馮振秋之證稱各情,敘明本件係因被告高舉雙手,方可辨識被告為犯罪嫌疑人,如何符合自首之要件綦詳。乃檢察官針對被告自首之事實問題,重為爭執,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。

 

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EX1

甲住在某公寓三樓,將家人的鞋子與傘桶、買菜推車等雜物堆置在樓梯間,嚴重阻礙上下樓之通行,某日住在四樓的乙下樓梯時,不填踩到鞋子摔偒。試分析甲可能涉及之刑事責任。

【解答】約600字

一、甲堆放雜物之行為,成立刑法第189條之2第1項之阻塞逃生通道罪:   (一)構成要件:

1.本罪以阻塞集合住宅或共同使用大廈之逃生通道,致生危險於他人生命、身體或健康為要件。所謂逃生通道,依實務之見,係指發生天災人禍時,為提供人們逃離現場之通行路線設備而言。

2.本罪為具體危險犯,行為人之行為是否已造成公共安全之危險,需具體實際判斷。而依題示,客觀上,甲將雜物堆置於公寓樓梯間,並已嚴重阻礙上下樓之通行,實際上已有致生他人生命、身體之危險存在,而該當既遂。主觀上,甲具有故意。

(二)違法性:

甲不具阻卻違法事由,具違法性。

(三)罪責:

甲具罪責,成立本罪。

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【問題】

1.甲(非公務員)與乙(公務員)圖利他人,甲是否有131+28的試用?

2.甲(非公務員)利用乙(無故意的公務員)圖利他人,甲的刑責?

【解析】

1.圖利罪是對向犯?

(一)其實90幾年的時候,實務上就已經有認為圖利罪並非對向犯的少數見解,只是聲音太小,當時絕大部分的見解仍堅持圖利罪是對向犯,而無共同正犯之適用。(大概又是實務上喜歡用fu來認定惹的禍)。

(二)近期實務則確認圖利罪並非是對向犯,所以在實務上,上位階概念認為無身分之人得為純正身分犯正犯的前提下,當然能有共同行為的決意與共同行為的分擔,得成為共同正犯。(當然,如果是德派多數見解,僅能成為共犯)。

104,台上,3895

貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪,因公務員不待他人意思之合致或行為之參與,其單獨一人亦得完成犯罪,故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人,如具有犯意聯絡、行為分擔,共同對於該公務員非主管之事務,圖無公務員身分者(即圖利之對象)之不法利益並因而使其獲得利益,依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定,亦得成立圖利罪之共同正犯

105,台上,1092

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【身分犯3—青番的實務—132、131,兼論329】

一、131--非公務員的甲利用不知情的公務員乙圖利,甲是否成立該純正身分犯之間接正犯

(一)複習一下215吧:

有沒有感覺跟215的例子是一樣的,上一篇裡面談到88年台上字第3116號說:『刑法第二百十五條之罪,應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用,此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係,其意甚明』。

213→214(間接正犯明文化,因沒有明文化不會成立犯罪,請自行推衍)

215→沒有!

所以我這個不具業務身分的人騙了不知情的醫生說我腸胃炎,他上當了,而且在診斷證明書上註明建議休息三天,我不會成立215的間接正犯,and醫生應對215構成要件故意不具備,我也無法從屬於醫生而成為共犯,所以沒事!

(二)再來看131同樣的情況:

司法院(81)廳刑一字第 18796 (成立圖利罪之間接正犯)

無公務員身分者,利用不知情之公務員圖利罪,符合間接正犯之要件,自應成立圖利罪之間接正犯。

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【身分犯2—純正與不純正】

一、身分犯的種類

()

()不純

()雙重(同時有純、不純,用雙性戀來比喻不知是否恰當)

二、判斷標準

()純、不純這兩種

1.不純正身分犯:

(1)關懷生命系列的271-276都是把人弄死,2722742762項是典型的不純正身分犯:

271=殺人

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【身分犯1--雙重身分犯】

EX

甲男與乙女為男女朋友,乙女任職於某公司擔任會計工作。甲男因生活奢華,需大量金錢,遂不斷甜言蜜語對乙女表示,為了兩人結婚後之創業基金所需,要求乙女利用職務之便挪用公司資金。乙女為甲男之言語迷惑,兩人共同策劃,在半年內挪用乙女公司資金共1千萬元。試問甲男、乙女之刑責?(99法制)

一、雙重身分犯的意義:

簡單來說,單一法條中,同時具有純正身分犯與不純正身分犯的性質。

二、要被討論的人是誰?

(一)如果整個犯罪裡參與的人只有一人,就像不具備公務員的甲,騙人說是公務員,無論如何都不會成立刑法第121、122公務員收賄罪。這種情形要特別去說這個法條是身分犯,一點意義都沒有。因為直接把法條拿出來檢討就能得出成不成立的答案。

(二)討論身分犯有意義的場合,在於有身分的人與無身分的人共同參與身分犯法條的時候。而無論是哪一種情況,問題的重點都在解決:不具備身分之人,刑事責任到底如何?例如:

1.甲(公務員)與乙共同收賄:

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