EX1
甲因交往多年之女友A移情別戀，且分手不久即與任職於派出所之甲的舊識巡官B訂婚，因而懷恨在心。某日甲駕車在A返家必經之路旁守候，見A騎機車經過，即駕車尾隨，於十字路口遇紅燈，見A停車，即佯裝剎車不及，故意追撞A之機車，A被撞飛落地，手臂嚴重骨折，B聞訊趕至，協助處理傷患送醫、指揮交通及逮捕現行犯事宜。警詢時，B未對甲踐行權利告知，即直接詢問甲：「為何撞A?意欲為何?」甲回答：「我已說過了，這種女人死不足惜！沒死至少也要落個殘廢，才能洩我心頭之恨！」案經移送檢察官偵查後，以證人身分傳喚A依法訊問，並製作偵訊筆錄，另調閱道路監視光碟，自行勘驗後，即以甲涉有重傷害未遂罪嫌提起公訴，並提出甲之警詢筆錄、道路監視錄影光碟、A在偵查中作證之筆錄等為證據方法。試問：
(一)派出所巡官B就本案之警詢應否迴避?(12分)
(二)甲之警詢筆錄有無證據能力?(13分)
【解答】約800字
(一)B是否應迴避：
1.刑事訴訟法中，迴避制度之建立，在於維持審判公平。本法第17條第3款規定，推事與被告或被害人訂有婚約者，應自行迴避，不得執行職務。
2.第25條並規定：「本章關於推事迴避之規定，於法院書記官及通譯準用之」，第26條規定：「第十七條至第二十條及第二十四條關於推事迴避之規定，於檢察官及辦理檢察事務之書記官準用之」。
3.至於偵查輔助機關是否有上述迴避事由之適用？
依目前實務上之見解，第26條準用迴避之人員中，並未有偵查輔助機關，因此，B於警詢時無庸迴避。惟若從偵查輔助機關之職責觀之，例如其所為之蒐集證據，或筆錄之製作，有可能影響偵查終結檢察官之處分或日後法院之審判，因此，修法時應考慮偵查輔助機關迴避制度之建立，附此說明。
(二)甲之警詢筆錄無證據能力：
本法第100條之2規定，警方詢問犯罪嫌疑人時，準用本法第94條至第100條之1規定，而本案B未對甲踐行權利告知違反下
列程序：
1.本法第100條之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄
者，不在此限」。B詢問時違反上開規定，實務上多依本法158條之4條規定，權衡有無證據能力。
2.本法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更
者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原
住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據」。B對於甲在進入本案案情詢問時，未
對甲踐行上述權利告知，其法律效果：
(1)違反第95條第1項第1款、第4款，實務上依本法158條之4條規定，權衡有無證據能力。
(2)違反第95條第1項第2款、第3款，依本法第158條之2第2項之規定，原則上無證據能力，僅符合但書經證明其違背非出
於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志時，例外取得證據能力。
3.法律效果之競合：
應依本法第158條之2第2項之規定，原則上無證據能力。
EX2
甲酒醉開車，疏未注意，撞倒路人A，A起身後只略感頭痛，以為沒事，向甲取得名片及聯絡電話後，表示保留告訴權，便獨自返家。嗣甲被警員以酒後駕駛移送法辦，檢察官認甲所為係犯刑法第185條之3第1項第1款之酒後駕駛罪，對甲為緩起訴處分，並敘明過失傷害部分因被害人未提出告訴，不另為不起訴處分。詎料，在緩起訴期間，A因先前車禍，視力逐漸退化，終致失明，經向甲索賠，甲不聞不問，A憤而向檢察官提出過失傷害之告訴，檢察官認為A對過失傷害部分已逾告訴期間，但甲所為係犯刑法第185條之3第2項之酒後駕駛致重傷罪。試附理由，回答下列二問題：
(一)對於A之告訴已逾告訴期間，檢察官是否須為不起訴處分?(12分)
(二)檢察官得否再對甲之犯行，以觸犯刑法第185條之3第2項之酒後駕駛致重傷罪提起公訴?(13分)
【考點分析】
(二)無效緩起訴處分。
註：居然只是一個子題！這跟司律考試有什麼不一樣。另一方面，司律的學生也要多看看四等題目了。
【解答】
(一)檢察官毋庸為不起訴處分：
1.刑事訴訟法(下稱本法)第237條規定：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之」。
2.但依題示，甲所為既然係犯刑法第185條之3第2項之酒後駕駛致重傷罪：
(1)該加重結果犯既然為一罪，且非告訴乃論之罪，自無上述告訴期間之適用。
(2)再者，同一案件檢察官雖為緩起訴處分，而在緩起訴期間內縱使無撤銷緩起訴處分之事由存在，但若有新事實新證據，認為不宜緩起訴處分，依實務上之見解，可對於同一案件逕行起訴。依此，若檢察官對A所告訴過失重傷害部分為不起訴處分，則檢察官起訴酒後駕駛致重傷罪，即形成同一案件既起訴，又不起訴，該不起訴處分將因重大違背法令導致成為無效不起訴處分。
3.因此，檢察官對A之告訴毋庸為不起訴處分。
(二)檢察官得提起刑法第185條之3第2項之公訴：
同一案件，檢察官於緩起訴期間內，發現新事實、新證據，而不宜緩起訴，但卻無撤銷緩起訴事由存在，得否就同一案件逕行起訴？
1.實務：
第260條之規定：「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者」。最高法院94年台非字第215號判例認為，依上述第260條之規定，緩起訴處分期滿未經撤銷者，才具有實質確定力，因此，本於同一法理，而認為在緩起訴期間內，無實質確定力可言，倘發現新事實、新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253條之3第1項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。
2.學說：
於緩起訴期間內發現新事實、新證據，於現行法並無規範應如何處理，屬法律漏洞，應優先考量類推適用本法第253條之3關於撤銷之規定，先撤銷後再行起訴。 3.小結：
管見採實務見解。本案中，A於緩起訴期間出現重傷害結果此一新事實新證據，依上開實務見解，雖無撤銷緩起訴處分之事由存在，檢察官亦可逕行起訴，原緩起訴處分即成無效之緩起訴處分。
EX3
A於民國(下同)104年1月1日，簽發金額新台幣10萬元，到期日為104年7月1日之商業本票，向甲借得同額之款項。詎本票屆期，甲多次向A請求清償票款，A屢次推託，甲為行使追索權，持本票向法院聲請裁定強制執行，法院以本票未記載發票日為由，駁回甲之聲請，甲逐自行在本票發票日上填載104年1月1日，再次向法院提出聲請。法院裁定准許之後，A以甲涉有偽造有價證券罪，向檢察官提出告訴，檢察官查明案情，以甲所犯偽造有價證券罪雖係法定刑最輕本刑為三年以上有期徒刑之重罪，惟甲犯罪情節輕微，且情堪憫恕，請求法院依刑法第59條裁量減輕其刑，聲請地方法院簡易判決處刑。試問：
(一)刑事簡易判決處刑適用之要件為何?(12分)
(二)本案簡易庭可否為簡易判決?(13分)
【解答】約650字
(一)簡易程序之要件：
刑事訴訟法(下稱本法)第449條第1項規定：「第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告」。其要件如下：
1.簡易判決處刑並無審判期日，不經言詞辯論，無法適用於強制辯護案件。因此，得進行簡易程序審理之案件，限制於強制辯護以外之案件。
2.此外，簡易判決處刑並無直接、言詞並公開之審理程序，法院僅憑書面卷證審查，因此，必以事實證據之明確性為其前提要件。被告犯罪嫌疑同樣必須到達毫無任何合理懷疑之有罪確信程度。
3.依本法第449條第3項規定，依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。因此，被告本身之條件須得以被科以上述輕微法律效果。
(二)本件不得為簡易判決：
1.檢察官起訴之罪名為最輕本刑3年以上之偽造有價證券罪，屬於本法第31條第1項第1款之強制辯護案件。此外，因為強制辯護案件之審判結果影響被告權益重大，因此，本法第284條規定，第31條第1項所定之案件無辯護人到庭者，不得審判。若有違反並構成本法第379條第7款之判決當然違背法令。
2.檢察官認為本案有刑法第59條之事項，但裁量減輕其刑後，是否能有上述輕微法律效果之適用，已不無疑問。更況且，簡易程序為書面審，並無審判期日，不經言詞辯論，此與第284條要求強制辯護案件要有辯護人於審判期日到庭為被告辯護之性質不符。得進行簡易程序審理之案件，限制於強制辯護以外之案件。因此，本案不得以簡易程序審理。
EX4
甲涉嫌侵入住宅搶奪及傷害之犯行，經檢察官以兩罪犯意個別應分論併罪提起公訴，第一審法院諭知侵入住宅搶奪罪部分處有期徒刑一年，傷害罪部分處有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年四月。試問：
(一)檢察官僅就原審判決關於加重搶奪罪部分之量刑太輕，指摘原審判決適用刑法第57條各款事由不當提起上訴。第二審法院審理結果，認檢察官未提起上訴之傷害罪部分，係甲犯搶奪罪時，為脫免逮捕之強暴行為，被害人已達難以抗拒之程度，甲之所為應已構成加重準強盜罪時，應如何審理與判決?(12分)
(二)檢察官未上訴，僅甲提起上訴，第二審法院審理結果，認為原判決論罪科刑均無不當，僅定合併執行刑太輕，因而撤銷原判決，改定應執行刑為一年六月，判決是否合法?(13分)
【考點分析】
(一)
1.本題與單一性無關，因為法院所認定侵入住宅強取財物的事實，檢方都有於起訴書中記載，因此，可直接討論是否具備事實上同一。
2.第二審審理範圍是否限於當事人指摘的事項？
(二)
本案是否有違反不利益禁止原則？
【解答】
(一)法院所認定者與檢方所起訴之事實是否為事實上同一？
1.法院得引用本法第300條，變更檢察官所引應適用之法條，其前提須在事實上同一之範圍內。
2.而事實是否同一之判斷標準如下：
(1)實務上之認定標準並不統一，有採：基本社會事實是否同一說，即以基本的社會事實關係是否相同為準，若屬相同，縱使犯罪之日時、處所、方法、被害物體、行為人人數、犯罪型態(如共犯態樣或既遂未遂)或被害法益不同、罪名不同，亦不影響犯罪事實同一性之認定。
(2)亦有採訴之目的及侵害性行為之內容是否同一、構成要件是否共通、構成要件共通且罪質同一併存等標準。
(3)小結：
管見採訴之目的及侵害性行為之內容是否同一為判斷標準。依此，本案中檢方所認定者與法院所認定者，其被害人、犯罪時間、地點不僅相同，且犯罪的目的均是侵入被害人住宅強取財物，並為脫免逮捕而對於同一被害人施用強暴行為，僅在於其施用之程度上是否達於難以抗拒之程度認定不同而已。因此，其事實上應屬同一。
3.但為維護被告防禦權與避免突襲性裁判，在程序之踐行上，法院變更起訴法條應先踐行本法第95條，告知被告罪名變更，給予被告充分辯明之機會及辯明犯罪嫌疑及證據證明力的機會。在此前題下，法院得逕行判決加重準強盜罪。
4.此外，檢察官雖僅就量刑部分提出上訴，但罪名部分，依實務上見解，屬於本法第348條第2項其有關係之部分，視為已提起上訴。又本法第366條規定：「第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之」。第二審採覆審制，應就上訴部分為完全重複之審理。在上訴範圍內，第二審法院同第一審法院，有主動或被動調查有關連性、必要性及可能性證據之權限及義務，而不以上訴理由所指摘之事項為限。因此，檢察官雖然僅以原審量刑不當提起上訴，第二審法院亦可就罪名變更部分審理。
(二)第二審法院判決違法：
1.刑事訴訟法(下稱本法)第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即不利益變更禁止原則。其規範目的在於防止被告因為畏懼受到更不利之上訴審判決，因而放棄上訴權之行使。
2.依實務見解，若有為被告之不利益而上訴之情況，並無不利益變更禁止原則之適用，而本案中僅有被告為自己之利益提起上訴，且第二審法院仍維持原審之罪名及宣告刑，並無但書所稱原審判決適用法條不當之情況，因此，有第370條第1項不利益變更禁止原則之適用。
3.第370條條文中所謂不得諭知較重於原審判決之刑，包括判決主文所諭知之刑的輕重比較，主刑與從刑皆在內。惟舊實務見解認為，所謂原審判決之刑，當指宣告刑而言，而非執行刑。目前實務見解有所變更，認為應從實質上比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益，因此，第二審於定執行刑時，自不得諭知較重於第一審所定之執行刑。
4.是以，新修正之第370條第2、3項分別規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」。本題中，原審對於數罪併罰合併定應執行刑一年四月，但第二審將應執行刑之部分改定為一年六月，自有違反不利益變更禁止原則。
留言列表
刑法園區 (2)