刑法第5條增訂第11款--339之4涉及的相關問題:

1.台灣人在外國設立機房以網路電話自動撥號系統向中國以外的外國地區之不特定民眾發送詐騙內容而犯加重詐欺?

2.台灣人在外國設立機房以網路電話自動撥號系統向中國四川省及廣東省地區之不特定民眾發送詐騙內容而犯加重詐欺?

【如何解決】

1.第一個問題新法直接適用第5條:

(1)第一個問題在修法前,並沒有我國刑法之適用。理由在於犯罪地在我國領域外,沒有第3條屬地原則的適用。而第5條並無規範,第7條又必須是最輕本刑3年以上才有適用,但加重詐欺罪並不是。

(2)但新法修正後,直接適用第5條第11款,當然有我國刑法之適用。

(3)有我國刑法之適用也代表在刑訴法領域裡,我國對這個案件有司法審判權,剩下的就是管轄權的問題了。

2.第二個問題其實在修法前就能適用我國刑法:

(1)修法前的實務見解

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近年有關身分犯重要見解:

()307

1.以往實務見解為身分犯,而且與306比較之後為不純正身分犯。

2.目前實務見解

(1)105年第15次刑庭決議

三十二年非字第二六五號判例

刑法第三百零七條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪,係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民,侵入他人住宅擅行搜索,祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪,要不能執同法第三百零七條以相繩。

(2)本決議宣告上述判例不再援用。等同實務上已認為307並非身分犯,而為一般犯。

3.所以,甲跟乙(警察)無正當理由一起搜索A家:

(1)依舊實務見解:

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105司法四等刑法解題

EX1

甲與A因債務糾紛生怨,乙知情後慫恿甲花錢買兇將A除去,於是甲找來丙、丁二人,以100萬元為代價要求二人殺害A。丙、丁二人商議後答應了甲,於次日埋伏在A宅附近的公園中,待A夜歸時兩人持尖刀猛刺A數刀後各自離去。嗣後丁心生不忍,又害怕出面救A會對自己不利,於是打119專線電話召來救護車將A送往醫院急救,A經搶救後幸無大礙。試問甲、乙、丙、丁四人之刑責如何?(25分)

【解答】約850字

、丙殺A之行為,成立刑法第271條第2項普通殺人未遂罪:

(一)A未發生死亡之結果,丙的殺人行為未達既遂。又本罪有處罰未遂犯之規定。

(二)主觀上,丙具殺人故意,客觀上,丙持尖刀猛刺A,依主客觀混合理論,丙的行為已達著手。丙又無阻卻違法事由,且具罪責,成立本罪。

二、丁殺A之行為,成立刑法第271條第2項普通殺人未遂罪之中止犯:

(一)刑法第28條規定,兩人以上共同實行犯罪行為者,皆為正犯。丁與丙有共同殺A之行為決意,且亦以刀刺A,有共同之行為分擔,無阻卻違法事由,具罪責,故應與丙成立殺人未遂罪之共同正犯。

(二)丁電召救護車救A,有中止未遂之適用:

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EX1

 

甲因交往多年之女友A移情別戀,且分手不久即與任職於派出所之甲的舊識巡官B訂婚,因而懷恨在心。某日甲駕車在A返家必經之路旁守候,見A騎機車經過,即駕車尾隨,於十字路口遇紅燈,見A停車,即佯裝剎車不及,故意追撞A之機車,A被撞飛落地,手臂嚴重骨折,B聞訊趕至,協助處理傷患送醫、指揮交通及逮捕現行犯事宜。警詢時,B未對甲踐行權利告知,即直接詢問甲:「為何撞A?意欲為何?」甲回答:「我已說過了,這種女人死不足惜!沒死至少也要落個殘廢,才能洩我心頭之恨!」案經移送檢察官偵查後,以證人身分傳喚A依法訊問,並製作偵訊筆錄,另調閱道路監視光碟,自行勘驗後,即以甲涉有重傷害未遂罪嫌提起公訴,並提出甲之警詢筆錄、道路監視錄影光碟、A在偵查中作證之筆錄等為證據方法。試問:

 

(一)派出所巡官B就本案之警詢應否迴避?(12分)

 

(二)甲之警詢筆錄有無證據能力?(13分)

 

【解答】約800字

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105高考法廉刑訴解答

 

EX3

甲涉有侵入住宅竊盜之犯行,經檢察官偵查後,以甲觸犯侵入住宅加重竊盜罪提起公訴,法院分案行獨任審查。審理時,法官對被告甲告知其涉犯侵入住宅竊盜罪、對法院之訊問得保持緘默不必違背自己之意思而為陳述及其他權利事項,甲表示不聘請律師後,開始調查證據,檢察官聲請傳喚被害人A,A到庭結證稱,甲當天竊盜得手準備離開之際,因踢倒椅子,其被嚇醒,本來想逮捕甲,因甲拔出尖刀作勢揮砍,其無法抗拒,只好任令甲離去等語。甲表示A之證言屬實,但其因生活困苦,小孩生病、無錢就醫,淪落到行竊,至感後悔。最後陳述時,甲淚流滿面,請求法官開恩。試問:法院如果當天辯論終結,宣判時,依攜帶凶器侵入住宅加重強盜罪,論處被告罪刑,其判決有何違背法令之虞?

【考點分析】

(一)本題從上訴第三審的理由思考,其判決有何違背法令之虞?

(二)包括本件是加重強盜罪,法院以獨任制進行審判?無辯護人到庭辯護?是否具有第379條判決當然違背法令之處?

【解答】

一、本案有刑事訴訟法(下稱本法)第379第7款判決當然違背法令之處:

(一)本法第284條規定:「第31條第1項所定之案件無辯護人到庭者,不得審判。但宣示判決,不在此限」。若有違反則構成第379條第7款之判決當然違背法令。

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105高考法廉刑訴解答

 

EX1

甲先後涉有刑法外患罪章第109條之洩漏國防秘密罪及瀆職罪章第132條之洩漏國防以外秘密罪兩次犯行,高等法院檢察署檢察官偵查後,認甲犯罪嫌疑重大,就甲全部的犯罪事實,向高等法院提起公訴。試問:

(一)高等法院審理後,認定甲雖有洩漏國家機密之犯行,但兩次洩漏的客體,均屬刑法第132條國防以外應秘密之文書時,應如何判決?依據為何?(12分)

(二)高等法院審理後,認定甲所犯二罪,事證明確,兩次犯行,犯意個別,分別依刑法第109條之洩漏國防秘密罪及第132條之洩漏國防以外秘密罪論處罪責後,定其應執行之刑。高等法院本件判決之管轄是否合法?理由為何?(13分)

【考點分析】

(一)管轄恆定原則之概念為何?管轄恆定原則適用於土地管轄,但是否適用於事物管轄?

()不同級法院管轄之相牽連案件,得否合併管轄?如果可以合併管轄,缺點為何?

【解答】約750字

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105高考刑總解題

EX1

某公益文教機構館長甲於民國(下同)104年6月19日代表我國接受外國贈送畫家畫作一幅,價值新台幣(下同)300萬元,惟甲並未依規定交該單位之負責人員予以典藏,而於二天後私自將該畫帶回家,於同年6月28日以250萬賣給不知情人士A,隨後將其中50萬元送給其不知情的情婦B,另200萬元存於銀行(一年獲取利息3萬元);甲於105年7月1日又代表我國接受外國贈送名家畫作一幅,價值400萬元,其再度如法炮製,於同年7月4日以300萬元賣給不知情人士C,隨後以該款項購買名車一部,送給其不知情的兒子D。甲之上開犯行於105年7月6日經人檢發(以上金流證明均已明確)。問:前揭各金錢財物應如何適用刑法規定予以沒收?

【解答】

一、依舊法之規定,沒收為從刑,第三人若未犯罪,即無主刑,因此從刑亦無所附麗,無法對第三人事實上支配之不法利得宣告沒收。新法基於任何人都不得保有犯罪所得之概念,修法填補立法上之漏洞,增訂利得沒收之規定,沒收之性質上已非從刑,而為準不當得利之性質,為刑罰與保安處分以外獨立的法律效果,並於105年7月1日施行

二、依新法規定得宣告沒收、追徵之範圍:

(一)甲第一次犯刑部分:

1.甲成立犯罪:

客觀上甲將畫作易持有為所有,主觀上具有故意及不法所有之意圖,無阻卻違

法事由,具罪責,且為因公務或業務而持有,成立刑法第336條之侵占罪。

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--「已發覺」

 

#單純主觀上懷疑不算「已發覺」

104,台上,3083

刑法第六十二條規定,對於未發覺之罪自首而接受裁判者,得減輕其刑,所謂「發覺」,固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要,而於對其發生嫌疑時,即得謂為已發覺;但此項對犯人之嫌疑,仍須有確切之根據得為合理之可疑者,始足當之,若單純主觀上之懷疑,要不得謂已發生嫌疑又「現行犯,不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者,為現行犯」,為刑事訴訟法第八十八條第一、二項所明定。「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」,刑事訴訟法第一百三十條亦規定甚明。本件係警方依對甲○○所使用之行動電話進行線上通訊監察及所蒐情資,研判乙○○可能於一○三年九月二十八日晚間攜帶第二級毒品甲基安非他命欲與黃呈督在彰化縣鹿港鎮○○巷○○○○號之溫府王爺廟(即安宮)進行毒品交易,而前往溫府王爺廟埋伏,果當場逮捕駕駛甲○○車輛前來實行毒品交易之乙○○,並自其身上扣得持以交易之甲基安非他命二包,乙○○亦坦承上開犯行在卷,是警方早有相當證據,得為合理懷疑乙○○欲實行販賣毒品行為,而至現場埋伏查緝,足見警方以現行犯逮捕乙○○前,已發覺乙○○之犯罪,乙○○上訴意旨主張符合自首情事,自非依卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。再乙○○係在實行毒品交易過程中,為警依現行犯之規定予以逮捕,並實施附帶搜索,所行逮捕搜索程序於法無違。乙○○主張逮捕搜索不合法云云,如何不可採,業據原判決依據卷內資料詳予指駁說明,核無違誤。是上開搜索扣得之甲基安非他命自得為證據,乙○○上訴意旨仍執陳詞重為是否現行犯及有無自首之爭執,並非適法之上訴第三審理由。

 

#沒偵查權的人逮捕現行犯不算「已發覺」

104,台上,3592(自首)

對於未發覺之罪自首而受裁判者,得減輕其刑,刑法第六十二條前段規定甚明。所謂未發覺,係指未被有偵查犯罪職權之公務員發覺而言,至於無偵查犯罪職權之人(包括公務員與非公務員)是否發覺,在所不問。刑事訴訟法第八十八條第一項、第九十二條第一項雖容許無偵查犯罪權限之人得以逮捕現行犯,惟此之逮捕僅係為防止犯罪行為人逃亡、湮滅罪證而特別賦予之強制處分權限,並非表示該等得以逮捕現行犯者等同職司犯罪偵查之司法警察官或司法警察,此由第九十二條第一項復規定應即將所逮捕之現行犯,送交檢察官、司法警察官或司法警察,更可見逮捕現行犯之權並非等同具備偵查犯罪權限,故尚難據此推衍等同有偵查犯罪權之人員或機關業已發覺。而有無自首,乃單純之事實認定問題。原判決依據調查所得,業已說明證人謝侑潮雖知悉被告為犯罪嫌疑人,一路追躡欲加逮捕,並撥打電話報警,但未報明行為人係誰,自尚難據此認定有偵查犯罪權之人員或機關業已知悉被告犯嫌,復依證人即到場之警員馮振秋之證稱各情,敘明本件係因被告高舉雙手,方可辨識被告為犯罪嫌疑人,如何符合自首之要件綦詳。乃檢察官針對被告自首之事實問題,重為爭執,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。

 

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EX1

甲住在某公寓三樓,將家人的鞋子與傘桶、買菜推車等雜物堆置在樓梯間,嚴重阻礙上下樓之通行,某日住在四樓的乙下樓梯時,不填踩到鞋子摔偒。試分析甲可能涉及之刑事責任。

【解答】約600字

一、甲堆放雜物之行為,成立刑法第189條之2第1項之阻塞逃生通道罪:   (一)構成要件:

1.本罪以阻塞集合住宅或共同使用大廈之逃生通道,致生危險於他人生命、身體或健康為要件。所謂逃生通道,依實務之見,係指發生天災人禍時,為提供人們逃離現場之通行路線設備而言。

2.本罪為具體危險犯,行為人之行為是否已造成公共安全之危險,需具體實際判斷。而依題示,客觀上,甲將雜物堆置於公寓樓梯間,並已嚴重阻礙上下樓之通行,實際上已有致生他人生命、身體之危險存在,而該當既遂。主觀上,甲具有故意。

(二)違法性:

甲不具阻卻違法事由,具違法性。

(三)罪責:

甲具罪責,成立本罪。

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【問題】

1.甲(非公務員)與乙(公務員)圖利他人,甲是否有131+28的試用?

2.甲(非公務員)利用乙(無故意的公務員)圖利他人,甲的刑責?

【解析】

1.圖利罪是對向犯?

(一)其實90幾年的時候,實務上就已經有認為圖利罪並非對向犯的少數見解,只是聲音太小,當時絕大部分的見解仍堅持圖利罪是對向犯,而無共同正犯之適用。(大概又是實務上喜歡用fu來認定惹的禍)。

(二)近期實務則確認圖利罪並非是對向犯,所以在實務上,上位階概念認為無身分之人得為純正身分犯正犯的前提下,當然能有共同行為的決意與共同行為的分擔,得成為共同正犯。(當然,如果是德派多數見解,僅能成為共犯)。

104,台上,3895

貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪,因公務員不待他人意思之合致或行為之參與,其單獨一人亦得完成犯罪,故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人,如具有犯意聯絡、行為分擔,共同對於該公務員非主管之事務,圖無公務員身分者(即圖利之對象)之不法利益並因而使其獲得利益,依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定,亦得成立圖利罪之共同正犯

105,台上,1092

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