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【身分犯1--雙重身分犯】

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甲男與乙女為男女朋友，乙女任職於某公司擔任會計工作。甲男因生活奢華，需大量金錢，遂不斷甜言蜜語對乙女表示，為了兩人結婚後之創業基金所需，要求乙女利用職務之便挪用公司資金。乙女為甲男之言語迷惑，兩人共同策劃，在半年內挪用乙女公司資金共1千萬元。試問甲男、乙女之刑責？（99法制）

一、雙重身分犯的意義：

簡單來說，單一法條中，同時具有純正身分犯與不純正身分犯的性質。

二、要被討論的人是誰？

(一)如果整個犯罪裡參與的人只有一人，就像不具備公務員的甲，騙人說是公務員，無論如何都不會成立刑法第121、122公務員收賄罪。這種情形要特別去說這個法條是身分犯，一點意義都沒有。因為直接把法條拿出來檢討就能得出成不成立的答案。

(二)討論身分犯有意義的場合，在於有身分的人與無身分的人共同參與身分犯法條的時候。而無論是哪一種情況，問題的重點都在解決：不具備身分之人，刑事責任到底如何？例如：

1.甲(公務員)與乙共同收賄：

應對所要檢討的刑法第121、122公務員收賄罪，甲在刑法上的適用當然沒問題，這種純正身分犯的法條，本來就是針對具有公務員身分的甲所設計的。有問題的當然是不具備公務員身分的乙，因為單獨看乙，並不符合條文中對於行為主體必須具備公務員的要求。

2.同樣的，甲(丙子)與乙共同殺害丙時，單獨看乙，也不符合272這種不純正身分犯對於行為主體的要求。

3.所以，乙(公司會計)與甲共同侵占公司款項時，乙成立336第2項業務上侵占罪沒問題，但甲這個不具備身分的人，在適用336第2項這種雙重身份犯時，也是問題所在。

(三)不具備身分之人，爭議的重點所在：

「不具備身分之人，能不能成為純正身分犯的正犯？」，就是爭點所在。

1.德派多數說認為：

無身分之人不能成為純正身分犯之正犯。只能成立共犯，31第1項立法上是錯誤的。則上例甲(公務員)與乙關於收賄部分，縱使有共同行為的決意，有共同行為的分擔，乙只會成立122的幫助犯或教唆犯。至於理由上，有認為若能成立正犯，則純正身分犯的意義完全不存在，也有以義務犯的角度切入(義務犯的正犯必須是「具備犯罪支配」＋「義務的違反」，而義務的違反前提是要有義務存在，義務存在的前提在於要具備特定身分。就像不具有121、122的公務員身分，就沒有公務員依法行政的義務存在，也沒有公務員義務的違反可言)。

2.實務上向來認為：

(1)無身分之人與有身分之人共同違犯純正身分犯時，無身分之人能成為純正身分犯之正犯，所以，如果甲(公務員)與乙關於收賄部分，若有共同行為的決意，有共同行為的分擔，甲(公務員)若是成立122，則乙的部分就是透過31第1項擬制變成共同正犯(122、28)。

(2)但依31第1項，乙卻能減輕其刑，應該可以理解成95年修法時，實務上對於德派學說的部分妥協。(因為只有共犯才能得減輕其刑，參照30條第2項)

三、無身分之人在雙重身份犯的適用：

國考上最常出現的雙重身分份大概就是336第1、2項了，檯面上的說法好幾種，但只要記得兩種我想應該就夠了，就是主流學說跟實務，而這兩種不同答案只要記得「不具備身分之人，能不能成為純正身分犯的正犯？」這個爭點就夠了！

(一)實務：

有身分的乙既然是336第2項，而336第2項雖是雙重身份犯，但仍有純正身分犯的性質在，因此，甲就能成立336第2項的共同正犯(31第1項＋336第2項＋28)。

(二)德派多數學說：

336第2項是雙重身份犯(侵占是純正，業務在這是不純正)，甲既然不是公司會計，不純正的概念與甲無關，這時只剩侵占此一純正身分犯的性質能與甲有關聯，因此甲是335第1項的共犯。

【解答】約950字

一、乙挪用公司資金的行為，成立刑法第336條第2項之業務上侵占罪：

(一)本罪以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己因業務上持有他人之物為要件。

(二)客觀上，乙因為職務關係而持有該公司資金，乙將公司資金挪用為己有，乃為類似所有權人地位之作為，而屬易持有為所有之侵占行為，主觀上亦具有故意與意圖為自己或第三人不法所有之意圖，該當本罪。

(三)無阻卻違法事由存在。

(四)於罪責部分，乙為該公司之會計，因業務上持有他人之物，成立本罪。

二、甲是否成立刑法第336條第2項業務上侵占罪之共同正犯？

(一)業務上侵占罪，具有雙重身份犯之特色：

所謂雙重身分犯是指法條中，同時具有純正與不純正身分犯之性質。侵占罪之行為主體須為具有持有關係之人，屬純正身分犯之性質；而若不具備業務此一身分，行為人為侵占之行為仍會構成普通侵占罪，顯見業務之身分在此為加重或減輕刑罰之作用，屬不純正身分犯之性質。

(二)甲應如何適用法律：

本案之爭點在於無身分關係之人與有身分關係之人共同違犯純正身分犯之犯罪時，該無身分關係之人得否成為純正身分犯之正犯？不同見解如下：

1.實務見解：

依刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」、第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。實務上因上述規定，而認為無身分關係之人仍得成立純正身分犯之正犯，因此，依題示，甲乙兩人共同策劃挪用公司資金，甲乙兩人主觀上具有共同行為之決意，客觀上亦有共同行為之分擔，甲所成之罪名為業務上侵占罪之共同正犯。

2.學說見解不一，有認為：

(1)應先依第31條第1項擬制持有關係之身分後，再依第31條第2項，對於該不具備業務身分之人，論以普通侵占罪之共同正犯。

(2)亦有認為，無身分關係之人不可能成為純正身分犯之正犯，因此，甲僅能成立普通侵占罪之共犯。管見採之。

3.結論：

依題示，乙女為甲男之言語迷惑，兩人共同策劃，挪用公司資金，因此，甲客觀上有教唆行為，主觀上具有教唆故意，該當於普通侵占罪之教唆犯，無阻卻違法事由存在，且依限制之從屬性亦得從屬於正犯乙，於罪責部分，依第31條第2項之規定，因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。甲並非公司之會計，並無加重刑罰之事由，因此，成立第335條普通侵占罪之教唆犯。