【問題】

1.甲(非公務員)與乙(公務員)圖利他人,甲是否有131+28的試用?

2.甲(非公務員)利用乙(無故意的公務員)圖利他人,甲的刑責?

【解析】

1.圖利罪是對向犯?

(一)其實90幾年的時候,實務上就已經有認為圖利罪並非對向犯的少數見解,只是聲音太小,當時絕大部分的見解仍堅持圖利罪是對向犯,而無共同正犯之適用。(大概又是實務上喜歡用fu來認定惹的禍)。

(二)近期實務則確認圖利罪並非是對向犯,所以在實務上,上位階概念認為無身分之人得為純正身分犯正犯的前提下,當然能有共同行為的決意與共同行為的分擔,得成為共同正犯。(當然,如果是德派多數見解,僅能成為共犯)。

104,台上,3895

貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪,因公務員不待他人意思之合致或行為之參與,其單獨一人亦得完成犯罪,故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人,如具有犯意聯絡、行為分擔,共同對於該公務員非主管之事務,圖無公務員身分者(即圖利之對象)之不法利益並因而使其獲得利益,依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定,亦得成立圖利罪之共同正犯

105,台上,1092

程宇 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(2) 人氣()

-----傳聞相關刑庭決議1

【問題】

159條之5規定:「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據」。原判決引用工作日誌之記載(具有例行性而符合159-4要件),作為被告有罪之證據,如果逕依159條之5而認定有證據能力,並非依據159-4,是否違法

【實務見解】

最高法院一○四年度第三次刑事庭會議紀錄

院長提議:

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者,法院能否因當事人之同意,不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定,逕以同法第一百五十九條之五為依據,並於符合適當性之要件時,認有證據能力(亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍,是否不以「不符前四條之規定」為要件)?

甲說(否定說):

刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項既明定「被告以外之人於審判外陳述『不符前四條之規定』」之情形為其適用條件,即應以不能依同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定認有證據能力者,始有適用之餘地。換言之,本法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所指傳聞證據之證據能力如何,既設有明文,自應優先適用,如已符合該四條規定之要件而已得為證據者,當無再適用本條項定其證據能力之必要或餘地,否則有違證據法則。

決議:

文章標籤

程宇 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(2) 人氣()

【問題】

1.當事人聲請調查之證據,法院若不予調查,如何救濟?

2.如果法院准許調查之後,對於審判長調查證據的方法不服,如何救濟?

3.在證人交互詰問過程中,對於對造的詰問有意見,如何救濟?

4.法官在交互詰問過程中,可否訊問證人?

5.陪席法官於合議審判時,一時疏忽,漏未告知審判長,即行訊問證人,所踐行之審判程序是否違法?

【實務見解】

105,台上,427

證據是否應予調查,關乎待證事實是否於案情具有重要性,甚或影響相關證據之價值判斷,已非純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項,故應由法院以裁定行之,並非審判長所得單獨決定處分,此見刑事訴訟法第163 條之2第1項規定自明,並經本院94年台上字第1998號著有判例可參。而刑事訴訟法第170 條規定:「參與合議審判之陪席法官,得於告知審判長後,訊問被告或準用第166條第4項及第166 條之6第2項之規定,訊問證人、鑑定人。」所規定之「告知」,應僅係表示對審判長訴訟指揮權之尊重,使審判長瞭解陪席法官亦有問題欲訊問,以利訴訟指揮,並維持法庭秩序,避免陪席法官在訊問時點上與審判長或其他陪席法官之訊問或當事人、辯護人之詰問、詢問相衝突。陪席法官於合議庭成員均在場聽聞之情形下為訊問,無何違反直接審理及言詞審理等刑事訴訟基本原則之可言,上開「告知」顯屬訓示規定縱陪席法官於合議審判時,一時疏忽,漏未告知審判長,即行訊問,所踐行之審判程序亦難認係違法


文章標籤

程宇 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(0) 人氣()

若法院依據287條之1分離D1 D2共同被告(有可能是共犯或非共犯)調查證據之程序,D2此時結合證人之法定證據方法,講了一狗浪D1的壞話,例如:「我跟D1那賤貨原先是有要一起砍被害人,但我後來一直阻止他......

1.共同被告(D2)不利於被告(D1)之供述是否有156II之適用?

2.補強證據所要求之補強程度?

 

否定說

95,台上,2378

同法第一百五十六條第二項固規定:「被告或共犯之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。」乃謂被告或共犯之自白,須有其他補強證據,以擔保其自白之可信性,始得作為有罪判決之認定依據。倘該共犯已經轉換為證人身分,所為之證言,即非屬被告之自白

肯定說

93,台上,5560

法院就被告本人之案件調查共同被告時,該共同被告準用有關人證之規定,刑事訴訟法第二百八十七條之二復定有明文,該法條既稱準用有關人證之規定,則法院就被告本人之案件調查共同被告時,該共同被告雖準用有關證人之規定而予具結,但應不影響其仍為共同被告之身分,故此時應仍有刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之適用

文章標籤

程宇 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(2) 人氣()

【爭點】

是否符合刑訴法第7條所定相牽連的犯罪,檢察官就能依第265條規定追加起訴?

【關鍵字】

1.速審法第3條優先適用於刑訴法。

2.追加起訴目的:

 訴訟經濟。

3.對265作目的性限縮解釋:

(1)客觀上確能獲得訴訟經濟效益,且

(2)不甚妨礙被告訴訟防禦權

4.違反效果:

文章標籤

程宇 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(0) 人氣()

EX

甲唆使本無犯意之乙前往A宅行竊,乙卻誤B宅為A宅而闖入,竊得現金 5,000元後,臨走之際,忽瞥見B宅女主人丙正熟睡中,姿色撩人,頓生淫念,擬對丙強制性交,當乙動手脫卸丙之衣物時,丙驚呼救人,致未能得逞,乙倉皇逃逸。問本案甲乙之刑責各應如何論處?(105身障三等一般行政)

【考點】

(一)正犯乙部分:

1.誤B宅為A宅,對於B宅是否仍有竊盜故意?

2.至於強制性交部分論及未遂即可,有關刑分部分的論述,如果沒論到,應該對於分數沒影響,畢竟這是高考刑總考題,但若考在司法類科,就要論及。

(二)共犯甲部分:

1.被教唆人發生等價客體錯誤,教唆犯之刑責?

2.被教唆人逾越教唆範圍,教唆犯之刑責?

【解答】約1000字

文章標籤

程宇 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(2) 人氣()

EX

甲涉犯強盜致重傷罪嫌,在女友勸說下,自行至管轄法院檢察署向檢察官自首。檢察官訊問後,認為甲有羈押之必要,於未逮捕甲之情況下,即向管轄法院以甲具有刑事訴訟法第101條第1項第 1 款規定逃亡之虞,聲請羈押。經管轄法院法官訊問後,認為甲應具有刑事訴訟法第 101條第1項第3款規定,所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪,而非檢察官所主張之原因,遂准予羈押。請詳附理由說明所踐行之程序是否合法?(105身障四等書記官)

【考點】

1.拘捕前置原則

2.大法官會議解釋第665

3.重罪條款並非聲請之原因,法院不得依職權審查

【解答】約700

本案羈押程序不合法,討論如下:

一、違反拘捕前置原則:

(一)依刑事訴訟法(下稱本法)第101條第1項、第101條之1第1項之規定,羈押的要件:

文章標籤

程宇 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(1) 人氣()

【身分犯3—青番的實務—132、131,兼論329】

一、131--非公務員的甲利用不知情的公務員乙圖利,甲是否成立該純正身分犯之間接正犯

(一)複習一下215吧:

有沒有感覺跟215的例子是一樣的,上一篇裡面談到88年台上字第3116號說:『刑法第二百十五條之罪,應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用,此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係,其意甚明』。

213→214(間接正犯明文化,因沒有明文化不會成立犯罪,請自行推衍)

215→沒有!

所以我這個不具業務身分的人騙了不知情的醫生說我腸胃炎,他上當了,而且在診斷證明書上註明建議休息三天,我不會成立215的間接正犯,and醫生應對215構成要件故意不具備,我也無法從屬於醫生而成為共犯,所以沒事!

(二)再來看131同樣的情況:

司法院(81)廳刑一字第 18796 (成立圖利罪之間接正犯)

無公務員身分者,利用不知情之公務員圖利罪,符合間接正犯之要件,自應成立圖利罪之間接正犯。

文章標籤

程宇 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(0) 人氣()

【身分犯2—純正與不純正】

一、身分犯的種類

()

()不純

()雙重(同時有純、不純,用雙性戀來比喻不知是否恰當)

二、判斷標準

()純、不純這兩種

1.不純正身分犯:

(1)關懷生命系列的271-276都是把人弄死,2722742762項是典型的不純正身分犯:

271=殺人

文章標籤

程宇 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(5) 人氣()

11537452_1013106525373840_5414644534437180102_o.jpg  
【身分犯1--雙重身分犯】

EX

甲男與乙女為男女朋友,乙女任職於某公司擔任會計工作。甲男因生活奢華,需大量金錢,遂不斷甜言蜜語對乙女表示,為了兩人結婚後之創業基金所需,要求乙女利用職務之便挪用公司資金。乙女為甲男之言語迷惑,兩人共同策劃,在半年內挪用乙女公司資金共1千萬元。試問甲男、乙女之刑責?(99法制)

一、雙重身分犯的意義:

簡單來說,單一法條中,同時具有純正身分犯與不純正身分犯的性質。

二、要被討論的人是誰?

(一)如果整個犯罪裡參與的人只有一人,就像不具備公務員的甲,騙人說是公務員,無論如何都不會成立刑法第121、122公務員收賄罪。這種情形要特別去說這個法條是身分犯,一點意義都沒有。因為直接把法條拿出來檢討就能得出成不成立的答案。

(二)討論身分犯有意義的場合,在於有身分的人與無身分的人共同參與身分犯法條的時候。而無論是哪一種情況,問題的重點都在解決:不具備身分之人,刑事責任到底如何?例如:

1.甲(公務員)與乙共同收賄:

文章標籤

程宇 發表在 痞客邦 PIXNET 留言(0) 人氣()

找更多相關文章與討論