EX1

甲向檢察官提出乙犯詐欺罪之告訴,經檢察官為不起訴處分,甲於收受不起訴處分書後第十日敘明理由向原檢察官聲請再議,經上級檢察官撤銷原處分命續行偵查。倘嗣後檢察官果提起公訴,法院應如何裁判?

【考點分析】

(一)甲於收受不起訴處分書後第十日聲請再議是否符合再議程序之要求?

(二)再議程序不合法本應如何處理?上級檢察官誤認再議合法,而撤銷原不起訴處分並命令續行偵查,是否會影響原不起訴處分之確定?

(三)如果不起訴處分確定,其效力如何?在何情況下得對於同一案件再行起訴?

【解答】約900字

一、甲提出再議之程序不合法:

刑事訴訟法第256條第1項規定:「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後,得於七日內以書狀敘述不服之理由,經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第二百五十三條、第二百五十三條之一之處分曾經告訴人同意者,不得聲請再議」。甲於收受不起訴處分書後第十日聲請再議,該聲請不合法。

二、原不起訴處分並不因遭撤銷而影響其確定

()上述聲請程序上既不合法,原檢察官本應依照刑訴法第257條第3項駁回該聲請,即使原檢察官未發現此程序上之瑕疵,而將卷證送交上級檢察署檢察長,上級檢察署檢察長亦應以程序不合法而駁回該聲請。

(二)雖上級檢察官誤認再議合法,而撤銷原不起訴處分並命令續行偵查,但原不起訴處分並不因該不合法之再議,而阻其確定。

三、不起訴處分確定後產生之效力:

(一)刑訴法第260條規定:「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者,非有左列情形之一,不得對於同一案件再行起訴:發現新事實或新證據者。有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者」。

(二)不起訴處分確定後,均具有形式上之確定力,但未必具有實質確定力。而不起訴處分確定後,受到本條之拘束,即原則上不得對於同一案件再行起訴,必須以該不起訴處分與實體事項有關,而具有實質確定力為前提;否則,同一案件,即不受到本條拘束,而可予以起訴。

四、法院應如何裁判:

本案中並未敘明原不起訴處分確定之原因為何,因此,法院之裁判模擬如下

(一)若欠缺形式之訴訟要件而不起訴確定:

因本法第252條第5、6、7款、第255條第1項不起訴確定,並無實質確定力,當然不受第260條拘束。則嗣後檢察官提起公訴,該程序合法,法院即應為實體審判。

(二)若欠缺實體之訴訟條件而不起訴確定:

因本法第252條第1、2、3、4款不起訴確定,具實質確定力,不得對於同一案件再行起訴。則嗣後檢察官提起公訴,該程序不合法,法院即應依第302條為免訴判決。

(三)若欠缺實體條件或必要條件而不起訴確定:
因本法第252條第8、9、10款或依第253條、第254條、第
253條之1不起訴確定,具實質確定力,受第260條禁止再訴之限制。則嗣後檢察官提起公訴,該程序不合法,法院即應依第303條第4款為不受理判決。

【相似考題】(見紀綱刑訴解題書,保成出版社,第三單元偵查)

EX

台灣電力股份有限公司(下稱台電公司)以告訴人名義對於甲、乙兩人,提出共犯強制罪之告訴,案經彰化地檢署檢察官以犯罪嫌疑不足,均為不起訴處分,台電公司遂於法定期間內對甲提起再議,台中高檢署檢察長以該案尚有疑點未予調查為由,而將該案發回,彰化地檢署檢察官於發回後繼續偵查,並將甲、乙起訴,試問,法院應為如何之判決?

 

EX2

不識字之甲於乙被訴偽造文書罪之審判程序中,以證人身分經傳喚到庭證述。審判長僅要求甲詳細看清楚結文內容後,即命其於結文內簽名。甲嗣後所為不利於乙之陳述,是否具證據能力?

【考點分析】

(一)審判長要求不識字之甲詳細看清楚結文內容後,命其具結,該具結之程序是否合法?是否產生具結之效力?

(二)若具結程序不合法,其法律效果如何?

【解答】約500字

一、該具結之程序不合法,不生具結之效力:

(一)證人應命具結。而有關具結之程序上,刑事訴訟法第189條第2項規定:「結文應命證人朗讀;證人不能朗讀者,應命書記官朗讀,於必要時並說明其意義」。

(二)而實務上認為,倘法院或檢察官於命證人具結時,未依上開規定命證人或書記官朗讀結文,即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印,此項朗讀結文程序之瑕疵,是否導致不生具結之效力,使相關之證言依同法第一百五十八條之三之規定,不得為證據,並使證人無庸負偽證罪責,應以證人是否明白、確認結文之意義而簽名、蓋章或按指印為斷,苟證人已明瞭結文之用意且符合其他具結之規定,所為證言應認已合法具結而具有證據能力,論理上,即無再適用刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定,權衡其有無證據能力之必要。

(三)本案中,甲既然不識字,在法院僅要求甲閱讀該結文內容,未朗讀結文之情況下,甲當然無法確認、明白結文之意義。因此,法院踐行之程序並不合法,且該具結不生效力。

二、甲之陳述無證據能力:

刑訴法第158條之3規定,證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據。依上所述,該具結既不生效力即屬未經具結,因此,甲之陳述無證據能力。且依刑訴法第1552項之規定,不得作為證明被告有罪之證據。

 

【實務見解】

100,台上,420

第一百八十九條第二項規定:「結文應命證人朗讀;證人不能朗讀者,應命書記官朗讀,於必要時並說明其意義。」用在促使證人瞭解結文之涵義,以求證言之真實。倘法院或檢察官於命證人具結時,未依上開規定命證人或書記官朗讀結文,即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印,此項朗讀結文程序之瑕疵,是否導致不生具結之效力,使相關之證言依同法第一百五十八條之三之規定,不得為證據,並使證人無庸負偽證罪責,應以證人是否明白、確認結文之意義而簽名、蓋章或按指印為斷,苟證人已明瞭結文之用意且符合其他具結之規定,所為證言應認已合法具結而具有證據能力,論理上,即無再適用刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定,權衡其有無證據能力之必要。

 

EX3 

甲於被訴偽造文書罪之審判程序中,主張證人乙之警詢陳述無證據能力。惟於法院傳喚乙到庭後,乙翻供其警詢所言,甲卻不發一語。法院得否以乙之警詢陳述作為甲有罪判決之依據? 

【考點分析】 

(一)警詢陳述之性質為何?甲主張證人乙之警詢陳述無證據能力,是否仍有同意法則之適用? 

(二)乙翻供其警詢所言,為159條之2或159條之3?本題是否符合例外情形而有證據能力? 

【解答】約850字 

欲作為被告有罪之判決之依據,依照嚴格之證明,證據資料本身必須具備證據能力且經過合法調查,而該警詢陳述是否有證據能力,分析如下:

一、證人乙之警詢陳述為傳聞證據: 

乙為被告甲以外之人,其於警詢所為之陳述內容,依刑事訴訟法(下稱本法)第159條第1項之規定,屬審判外之陳述,乃屬傳聞證據,原則上無證據能力。 

二、本題並無同意法則之適用: 

傳聞證據得經過當事人同意並經法院認為適當後,取得證據能力。但甲既於審判程序中,主張證人乙之警詢陳述無證據能力,則本題中,即無本法第159條之5第1、2兩項之適用。 

三、是否符合例外而具有證據能力 

(一)本法159條之2規定:「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據」。又159條之2所謂與審判中之陳述有所不符,包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異,但實質內容已有不符者在內。本案經法院傳喚乙到庭後,乙翻供其警詢所言,則該警詢陳述與審判中之陳述有所不符,若具備有較可信性、必要性,則例外取得證據能力: 

1.所謂的較可信性之特別情況,指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言,並非對陳述內容之證明力加以論斷。又較可信性之情況,純屬證據能力之審查,無關證據力之衡量,不應就審判外之陳述,先為實質之價值判斷後,再據以逆向推論其證據能力。亦不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近,記憶清晰為由,遽認有證據能力;否則,警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間,無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據。 

2.所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」,係指除該項審判外之陳述外,已無從再就同一供述者,取得與其上開審判外陳述之相同供述內容,倘以其他證據代替,亦無從達到同一目的之情形而言。 

(二)因此: 

1.若未完全具備上述兩要件,則無證據能力,依本法第155條第2項之規定,不得作為判斷甲有罪之依據。否則,即有本法第379條第10款判決當然違背法令之處。 

2.若同時具備上述兩要件,則因當事人可以放棄詰問證人之權利,此時並未違反第155條第2項之規定,即可作為甲有罪之依據。 

 

EX4 

甲於被訴放火罪之二審審理程序中選任丁、戊二位辯護人,二審法院於調查證據時分別請丁、戊二人表示意見,卻於辯論時僅於丁陳述辯護意旨後,即行諭知辯論終結。戊單獨以辯護人名義提起第三審上訴,是否有理由? 

【考點分析】 

(一)二審法院未命戊陳述辯護意旨是否違法? 

(二)辯護人上訴權之性質為何?戊得否以自己之名義提出上訴?若不合法得否補正? 

(三)若補正上訴程序後,上訴是否有理由? 

【解答】約850字 

一、第二審審判程序違法: 

(一)刑事訴訟法第28條規定:「每一被告選任辯護人,不得逾三人。」即同一被告至多得選任三位辯護人為其辯護。而每位辯護人之辯護權,均各自獨立,可居於自身之辯護權能,從不同之面向,展現不同之辯護內容,自主、充分地為被告辯護,彼此無法取代,以彰顯多數辯護制度之目的。 

(二)本案中第二審審判期日於丁陳述辯護意旨後,即行諭知辯論終結。竟未令戊為被告辯護,影響被告充分行使其防禦權,不符上開多數辯護制度之旨,難謂適法。 

二、戊單獨以辯護人名義提起第三審上訴並不合法: 

(一)被告所涉及之放火罪,若非屬本法第376條不得上訴第三審之案件,則當然可以上訴第三審,先予敘明。 

(二)本法第346條規定,原審之代理人或辯護人,得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反。辯護人此種上訴權係從屬之代理權性質,並非獨立上訴權,上訴時應以被告之名義為之。因此,戊單獨以辯護人名義提起第三審上訴並不合法。 

(三)可否補正? 

1.舊實務判例: 

認為此種不合法上訴無可補正。 

2.實務變更見解: 

大法官會議解釋第306號認為,如原審辯護人已為被告之利益提起上訴,而僅未於上訴書狀內表明以被告名義上訴字樣者,其情形既非不可補正,自應依法先定期間命為補正,如未先命補正,即認其上訴為不合法者,應予依法救濟。該解釋之後,最高法院並認為該不合法之情形,應依同法第五十三條之規定,命其補正。 

三、補正後上訴有理由: 

(一)本案若屬強制辯護案件,則辯護人戊雖到庭,但原審未令戊辯護,仍有第379條第7款判決當然違背法令之事由。其補正後,上訴合法,且屬上訴有理由。 

(二)若為任意辯護案件,原審應令戊為被告辯護卻未令戊為被告辯護,違反第289條之規定,第二審法院即有廣義判決違背法令之情況,而此一情況,雖非狹義之判決違背法令,而為訴訟程序違背法令,但因已影響上訴人充分行使其防禦權,並非屬於第380條顯然於判決無影響之無害瑕疵,而是有可能影響判決結果,因此,其補正後,上訴合法,且屬上訴有理由。

 【實務見解】

102,台上,5092 

刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權,此為人民依憲法第十六條規定賦予訴訟權所衍生之基本權,功能在使被告充分行使防禦權,俾與檢察官或自訴人立於平等之地位,而受法院公平之審判。基此,我國立法政策上,採多數辯護制度,於刑事訴訟法第二十八條規定:「每一被告選任辯護人,不得逾三人。」即同一被告至多得選任三位辯護人為其辯護。而每位辯護人之辯護權,均各自獨立,可居於自身之辯護權能,從不同之面向,展現不同之辯護內容,自主、充分地為被告辯護,彼此無法取代,以彰顯多數辯護制度之目的。本件於原審,上訴人選任王00律師、其弟為上訴人選任呂00律師為辯護人。原審民國一○二年六月十四日審判期日,呂00律師雖到庭為上訴人辯護,而王00律師於當日上午十一時四十分進行至「就被告之科刑範圍有無意見?」程序始到庭,其僅就此部分陳述意見,有當日審判筆錄可稽。然王00律師當日到庭時之審判程序,既未辯論終結,參照刑事訴訟法第二百八十九條第二項:「已辯論者,得再為辯論,審判長亦得命再行辯論。」設有得再為辯論、再行辯論之規定。審判長當時本得命王00律師為上訴人辯護。且呂00律師雖已為上訴人辯護,但無法取代或兼及王00律師之辯護。乃原審竟未注意刑事訴訟法第二條第一項:「實施刑事訴訟程序之公務員,就該管案件,應於被告有利及不利之情形,一律注意。」之規定,未令王00律師為上訴人辯護,即諭知辯論終結,致王00律師未能為上訴人辯護,顯不足以維護訴訟上之程序正義,影響上訴人充分行使其防禦權,不符上開多數辯護制度之旨,難謂適法。

 

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