EX1

甲與A因事結仇,擬買通黑道分子將A殺害。某日甲持款前往B宅洽談殺A之事,獲B首肯。某夜B埋伏在A宅外等待A,卻看見A帶著小孩,B為避免波及小孩,遂放棄之。惟甲仍未死心。三日後,甲得知A將在某餐廳用餐,又再買通C殺A,並提供購買手槍之訊息給予C,C卻心想讓A癱瘓就可以對甲交代此事,不須取A性命,取得手槍後旋即前往該餐廳,C在餐廳內往A的腳部方向開槍,但卻未打中A,流彈反而打中D,造成D左下肢癱瘓,試問甲(20分)、B(10分)、C(15分)負何刑責?

【解答】2200字

一、B埋伏在A宅外欲殺A的行為成立刑法第271條第3項之殺人預備罪:

(一)A未發生死亡之結果,B的行為不該當殺人既遂。B主觀上具有殺人之故意,而客觀上,依主客觀混合說,即依行為人主觀之犯罪計畫為基礎,再以實質客觀說為標準而檢驗,其埋伏在A宅外等待A之行為,尚未對於A的生命造成直接危險,並未著手於殺人行為。而殺人罪有處罰預備犯之規定,因此,該當本罪。

(二)無阻卻違法事由,具罪責,成立本罪。

(三)本案在預備階段中止是否仍有減免其刑之適用?

刑法第27條第1項規定:「已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生者,減輕或免除其刑。結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦同。」,本案是否能適用,有不同見解:

1.實務:

認為中止犯之成立,以已著手於犯罪之實行並因己意中止者為要件。因此,本案在預備階段中止並無適用。

2.學說:

認為行為人於著手實行後,倘因己意中止時,仍可邀獲減免其刑之寬典。預備、陰謀行為,對於犯罪之完成,不僅較未遂更為遙遠,其危險性亦較低。倘預備階段,無法適用中止犯減免其刑之規定,在刑罰之權衡上,即失諸公平。因此,應類推中止犯之規定。

3.結論:

管見採類推中止犯規定,因此,甲之行為得減輕或免除其刑。

二、C的刑責:

(一)C持有手槍之行為,成立刑法第187條之加重危險物罪:

1.本罪以意圖供自己或他人犯罪之用,而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者為要件。

2.客觀上C所持之手槍打中D,既能造成D下肢癱瘓,即具有殺傷力,具有作為軍事用途之功能,且C主觀上具有持有之故意,C持有手槍之目的,亦是在於作為殺A之用,該當本罪。

3.無阻卻違法事由、具罪責,成立本罪。

(二)C往A的腳部開槍的行為,成立刑法第278條第3項之重傷害未遂罪:

1.A未發生重傷害之結果,C的行為不該當重傷害之既遂。而本罪有處罰未遂犯之規定。依提示,C想讓A癱瘓卻不欲取A性命,其主觀上具有重傷害之故意,而客觀上,C對於A腳部方向已開槍,已著手於重傷害行為。該當本罪。

2.無阻卻違法事由,具罪責,成立本罪。

(三) C開槍造成D下肢癱瘓的行為,成立刑法第284條第1項過失重傷害罪:

1.主觀上C對於D並無重傷害故意,而客觀上D左下肢癱瘓,屬於完全永久喪失機能,而為刑法第10條第4項第4款毀敗一肢以上機能之重傷害結果。且此一結果與C之開槍行為之間,具有條件理論下之因果關係。C在餐廳內對人開槍的行為本屬製造不被容許的風險,具有客觀注意義務之違反;且C是在餐廳內對人開槍,對於會造成流彈傷及他人之結果發生,也是具備客觀預見可能性,此一結果之發生並無異常之異果歷程,是以,此結果是在C所製造之風險中所實現,具有客觀可歸責性。

2.無阻卻違法事由,具罪責,成立本罪。

(四)競合:

甲持有手槍後旋即持槍侵害A,應屬一行為,而上述所成立之三罪,侵害法益各不同,應依刑法第55條想像競合從一重罪處斷。

三、甲的刑責

(一)甲買通B殺A的行為,是否成立教唆犯,爭議如下:

1.實務與通說認為:
刑法第29條第1項既規定:「教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯」。而所謂「實行」,專指著手於犯罪後之階段而言,B既然僅有成立殺人之預備犯,並非實行行為,則甲無法依附於正犯之預備行為,甲不成立教唆犯。
2.亦有學者認為:
刑法第29條第2項規定:「教唆犯之處罰,依其所教唆之罪處罰之」。B既然成立殺人之預備犯,即應依上述規定處罰之。
3.小結:
管見採前者,因此,不成立教唆犯。

(二)甲買通C殺A的行為,不成立殺人罪之教唆犯:

共犯之成立以從屬於正犯為必要,而從屬之程度則採限制的從屬,亦即,須有正犯構成要件該當、具違法性之行為,共犯才能成立。依提示,C並未為殺人之構成要件行為,因此,基於從屬性之概念,甲不成立殺人罪之教唆犯。

(三)甲買通C殺A的行為,成立重傷害未遂罪之教唆犯:

1.重傷害之行為包括於殺人之行為中,因此,甲教唆C殺人,雖無造成C殺人犯意之產生,但卻使原無犯意之C產生重傷害A之犯意,甲主觀上具有本罪之教唆並希望C的行為既遂之雙重故意,客觀上亦有教唆行為,且依限制的從屬性亦得從屬於正犯C的行為,該當本罪之教唆犯。

2.無阻卻違法事由,具罪責,成立本罪。

(四)甲提供購買手槍訊息給予C之行為,成立重傷害未遂罪之幫助犯:

1.客觀上甲提供此一訊息給予C,乃是有助於正犯C構成要件實現之行為,而屬幫助行為,主觀上甲並有具有本罪之幫助並希望C的行為既遂之雙重故意,且依限制的從屬性亦得從屬於正犯C的行為,該當本罪之幫助犯。

2.無阻卻違法事由,具罪責,成立本罪。

(五)甲教唆C殺A而造成D重傷害的行為,成立刑法第284條第1項過失重傷害罪:

1.主觀上甲對於D並無重傷害故意,而若非甲教唆C到餐廳殺人,不會產生C誤傷D之結果。甲之教唆行為與D受傷結果之間,具有條件理論下之因果關係。而甲教唆C到餐廳內對人開槍的行為本屬製造不被容許的風險,具有客觀注意義務之違反;且在餐廳內對人開槍,對於會造成流彈傷及他人之結果發生,也是具備客觀預見可能性,此一結果之發生並無異常之異果歷程,是以,此結果是在甲所製造之風險中所實現,具有客觀可歸責性。

2.無阻卻違法事由,具罪責,成立本罪。

(六)競合:

實務上認為教唆者於教唆後,復資以助力幫助其實行行為,其幫助行為,應為教唆行為所吸收,僅成立教唆犯。此外,造成D過失重傷害部分,亦為一個教唆行為所導致,其侵害法益不同,應依刑法第55條想像競合從一重罪處斷之。

 

EX2

甲與乙是兄弟,某日見到鄰居大學生丙女單獨在家,兩人即共同商議,以邀約丙女幫他們拍照留念為藉口,實際上是想要拍攝丙女的裸照。甲、乙共邀丙女進屋後,甲即表示,若丙女不拍裸照就要毒打丙女一頓,乙也取出美工刀架住丙女,逼丙女拍攝裸照。丙女因心中害怕即遵從甲、乙所言,讓甲拍攝裸照後,甲、乙才讓丙女離去。試問甲、乙各犯何罪?(35分)

【解答】約1300字

一、甲、乙強逼丙拍裸照的行為,成立刑法第305條恐嚇罪之共同正犯:

(一)本罪以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事,恐嚇他人致生危害於安全者為要件。客觀上,甲向丙女表示若不拍裸照就要毒打丙女一頓,乙也取出美工刀架住丙女,均屬以欲加害身體此一惡害之事通知丙女,且丙女因此而心生畏懼。主觀上,甲、乙兩人,亦具有恐嚇之故意。
(二)刑法第28條規定:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯甲、乙兩人就恐嚇罪,具有共同行為之決意,並有共同行為之分擔,為共同正犯。
(三)無阻卻違法事由,具罪責。成立本罪。

二、甲、乙強逼丙拍裸照的行為,成立刑法第304條第1項強制既遂罪之共同正犯:

(一)本罪以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利為要件。客觀上丙女並無讓甲、乙拍攝裸照之義務,甲、乙使用不照做就要毒打以及用美工刀架住丙女等強逼的手段已該當強暴、脅迫,此一手段並侵害丙女自由意志之形成,導致接受甲、乙拍裸照之結果,且甲、乙主觀上亦具有故意。該當本罪。
(二)甲、乙兩人就強制罪,具有共同行為之決意,並有共同行為之分擔,為共同正犯。
(三)無阻卻違法事由,具罪責。成立本罪。

三、甲、乙強逼丙拍裸照的行為,成立刑法第302條第1項妨害自由既遂罪之共同正犯:

(一)本罪以私行拘禁或以其他非法方法,剝奪人之行動自由為要件。客觀上甲、乙兩人使用強逼的方式拍完丙的裸照後才讓丙女離去,乃在一段期間內將丙的行動自由置於自己實力支配之下,主觀上甲、乙兩人亦具有故意。
(二)甲、乙兩人就本罪,具有共同行為之決意,並有共同行為之分擔,為共同正犯。
(三)無阻卻違法事由,具罪責。成立本罪。

四、甲、乙強逼丙拍裸照的行為,成立刑法第224之1條第1項加重強制猥褻既遂罪之共同正犯:

(一)本罪以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,而為猥褻之行為並具有本法第222條之加重條件為要件。

(二)客觀上,甲、乙強逼丙女,已違反丙女之意願,但強拍丙女的裸照,是否屬於猥褻之行為?實務見解不同如下:

1.實務上向來認為所謂強制猥褻之行為,是指姦淫以外,在客觀上足以誘起他人性慾,在主觀上足以滿足自己性慾之有關風化之一切色慾行為。且實務因此認為本罪之成立須以身體接觸為必要。故本案中,甲、乙與丙女並無身體上之接觸,甲、乙之行為,不成立本罪。

2.但最高法院100年台上字第4745號判決則認為,強制猥褻罪之成立不以身體接觸為必要,只要已影響被害人性意思形成與決定之自由,即可成罪,例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之。

3.小結:

管見採後說,因此,甲、乙的行為屬強制猥褻行為。

(三)主觀上甲、乙具有故意,該當本罪。甲、乙兩人就強制猥褻罪,具有共同行為之決意,並有共同行為之分擔,為共同正犯。

(四)就加重條件部分,甲、乙二人共同犯之,符合第222條第1款加重事由以及而架住丙女所使用的美工刀,客觀上足以威脅人的生命、身體安全,符合第8款攜帶兇器犯之。

(五)無阻卻違法事由,具罪責。成立本罪。

五、競合:

甲、乙所犯305、304、302等罪,因行為僅有一個,且係侵害丙女同一之自由法益,依法條競合,應僅成立302條。實務上之結論亦同。而本案中,妨害自由之行為應已可視為強制猥褻之著手,因此,甲、乙僅成立加重強制猥褻罪之共同正犯。

 

EX3

甲於足球比賽中在符合比賽規則的情況下,意外踢到乙的頭,乙血流如注並當場昏迷而送醫,甲驚慌之下,逃離球場,丙(甲父)為恐甲被警方拘捕獲罪,在球隊人員尚未向警方報案前,就先將甲踢到乙而沾到血跡的釘鞋拿去丟掉。而乙在昏迷三日後醒來,僅有輕微腦震盪。試問,甲、丙之刑責(20分)?

【解答】700字

一、甲不成立犯罪:

(一)依提示,甲主觀上並無傷害之故意,並不成立故意犯。

(二)而就過失傷害部分,客觀上,若非甲踢到乙的頭,乙不會受有輕微腦震盪之

普通傷害結果,因此,甲的行為與乙的受傷之間,具有條件理論下之因果關係。

(三)但甲的行為是否製造不被容許的風險?從事運動比賽本就有一定程度的風

險存在,依提示,甲是在符合比賽規則的情況,並非故意違反運動規則,因此,

甲踢到乙的行為,屬於容許的風險,而不具備客觀可歸責性,此一結果不能甲歸

責於甲,甲亦不成立過失犯。

二、丙將毆打乙的釘鞋丟掉,成立刑法第165條湮滅刑事證據罪:

(一)本罪之成立,係以隱匿關係他人刑事被告案件之證據為要件。

(二)然偵查機關尚未開始偵查,是否屬本罪之「關係他人刑事被告案件證據」,

容有不同看法:

1.實務:

自法條文義解釋,應以司法程序業已開始進行為前提,僅指因告訴、告發、自首

等情形開始偵查以後之案件為限。在偵查開始以前,即無所謂刑事被告,自亦無

刑事被告案件之可言。

2.通說

認為依本罪之立法意旨,乃在確保刑事證據之真實性,故本罪之證據凡是將

來可得為刑事被告案件之證據均屬之。無論其湮滅證據之行為,發生於他人刑事

案件成立前或成立後,對國家刑事司法權之妨害並無不同,均應成立刑法上之湮

滅證據罪。

3.小結:

管見認為為確保刑事證據之真實性,應以肯定說為宜。

(三)因此,客觀上丙將甲拿來毆打乙的棍子丟掉,乃隱蔽藏匿,使人難予發現,

隱匿他人涉案之證據,縱未開始偵查,仍該當本罪;主觀上,丙亦有故意,該

當本罪。

(四)無阻卻違法事由及阻卻罪責事由,成立本罪。

(五)惟依題示,丙和甲為直系血親,其湮滅犯罪證據通常係基於人情考量而難以

抗拒,故立法者特別於第167條訂立此個人減免刑罰事由,減輕或免除其刑。

 

 

 

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