刑法第165條湮滅刑事罪證 國考議題

一、刑總議題

()行為犯

1.懂偽證、誣告罪,就懂 165

當題目中刻意說「甲在法庭上虛偽陳述,但最後法院卻不採信甲的證言」、「甲向地檢署誣告乙,但檢察官最後卻對乙不起訴」。轉化成法律要件,等同在說偽證結果沒出現、誣告結果沒出現。

2.結果犯與行為犯

這組相對的概念,區分實益在於客觀構成要件既遂的判斷標準不同。結果犯,顧名思義,當然結果要出現才能既遂。而行為犯(國內也有認為其實就是抽象危險犯)只要完成構成要件行為,就能認定成既遂,即使結果沒出現也不會影響既遂之認定。而偽證罪、誣告罪都是行為犯,偽證、誣告結果沒出現,但只要偽證、誣告行為完成,就既遂。

3.165也是行為犯

(1)在這裡的上位階概念是,侵害國家法益之罪,除了130、131等少數罪名被刻意設計成結果犯以外,其他都是行為犯,165也不例外。

(2)當題目特意強調「乙將甲的刑事證據放」入微波爐內微波,以為微波就可以加以銷毀,不久,調查局人員到達公司進行搜索時,發現該帳簿在微波爐裡依然完好無缺」。所謂「完好無缺」當然是指湮滅證據的結果沒出現,但湮滅行為已經完成,當然不影響既遂的認定

()教唆他人湮滅罪證是否成立教唆犯?

1.甲教唆乙湮滅甲的刑事罪證:

少數說認為乙成立165,甲當然成立教唆犯。但通說、實務都認為乙雖然成立165,但甲仍不成立教唆犯。

(1)從構成要件層次的角度:

甲自己湮滅罪證都不成立犯罪(參照165),那麼相互比較之下,甲做不法內涵比較高的正犯行為都不罰了,更何況甲現在所做的是不法內涵比較輕的教唆行為,舉重以明輕,當然不成立教唆犯。

(2)從罪責的角度

要求行為人不要去湮滅自己的刑事罪證欠缺期待可能性

2.甲教唆乙湮滅乙的刑事罪證:

是否成立教唆犯有不同意見:

(1)如果把條文中「他人」當作客觀構成要件要素

正犯乙湮滅自己的罪證,構成要件不該當,甲無法依照限制從屬性而成立教唆犯。

(2)如果把條文中「他人」當作罪責要素

正犯乙構成要件該當、違法性具備,只不過是因為要求乙不要去湮滅自己的刑事罪證欠缺期待可能性,所以罪責不具備。但甲已經可以依照限制從屬性而成立教唆犯。

二、分則議題

(一)偵查機關開始發動偵查之前,湮滅他人罪證,是否有165適用?這個爭點的出現來自於條文中,關係他人刑事『被告』案件之證據。

1.實務:

自法條文義解釋,應以司法程序已開始進行為前提,因此,僅指因告訴、告發、自首等情形開始偵查以後之案件為限。在偵查開始以前,即無所謂刑事被告,自亦無刑事被告案件之可言
2.通說認為依本罪之立法意旨,乃在確保刑事證據之真實性,故本罪之證據凡是將來可得為刑事被告案件之證據均屬之。無論其湮滅證據之行為,發生於他人刑事案件成立前或成立後,對國家刑事司法權之妨害並無不同,均應成立刑法上之湮滅證據罪

()減免規定

實例題如果有一定親屬關係,別忘了167的減免規定。

 

三、國考題目

甲身為某公司老闆,一向把多年行賄公務員之帳簿放在公司的保險櫃裡。某日上午,甲正要從家裡出發到公司時,接獲調查局將搜索該公司之訊息,立即打電話通知秘書乙將保險櫃裡的帳簿銷毀,該秘書獲知後卻將該帳簿放入微波爐內微波,以為微波就可以加以銷毀。不久,調查局人員到達公司進行搜索時,發現該帳簿在微波爐裡依然完好無缺。事實上,在此之前,調查人員原是為了搜查該公司逃漏稅情事,而行賄之事實尚未被發現。試問甲、乙的行為應如何處斷?(甲之行賄罪部分,不予論述)

【考點分析】

(一)乙的部分

1.在調查局還沒發現行賄的犯罪之前,湮滅甲的刑事罪證,是否構成165?

2.帳簿在微波爐裡依然完好無缺,是否影響既遂之成立?

3.上述2大爭點有先後順序,先確認如果採學者見解,在調查局還沒發現行賄的犯罪之前,湮滅甲的刑事罪證,仍會有165的適用,再接著來談第2爭點。否則先談第2爭點,再談第1爭點,若採實務見解將會造成矛盾。

(二)甲的部分

甲是否為成立教唆犯,有不同見解。

【解答】約800字

一、乙將帳簿放入微波爐內微波的行為,成立刑法第165條湮滅刑事證據罪:

(一)本罪以偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據,或使用偽造、變造之證據為要件。
(二)調查人員原是為了搜查該公司逃漏稅情事,而行賄之事實尚未被發現,則偵查機關對於行賄部分尚未開始偵查,是否屬於本罪之「關係他人刑事被告案件證據」?
1.實務:

自法條文義解釋,應以司法程序已開始進行為前提,因此,僅指因告訴、告發、自首等情形開始偵查以後之案件為限。在偵查開始以前,即無所謂刑事被告,自亦無刑事被告案件之可言。
2.通說認為依本罪之立法意旨,乃在確保刑事證據之真實性,故本罪之證據凡是將來可得為刑事被告案件之證據均屬之。無論其湮滅證據之行為,發生於他人刑事案件成立前或成立後,對國家刑事司法權之妨害並無不同,均應成立刑法上之湮滅證據罪。
3.小結:

管見認為為確保刑事證據之真實性,應以肯定說為宜。

(三)該帳簿在微波爐裡依然完好無缺,是否影響既遂之成立?

本罪為行為犯,客觀上只要行為人完成構成要件之行為,立法者即擬制該行為對於所保護之法益造成危險,而屬既遂。因此,乙既然已經將帳簿放入微波爐銷毀,即使銷毀之結果並未出現,仍該當既遂。
(四)乙客觀上有湮滅他人刑事被告案件證據之行為,主觀上具有故意,無阻卻違法事由,具罪責,成立本罪。

二、甲打電話通知秘書乙將帳簿銷毀的行為,不成立刑法第165條湮滅刑事證據罪之教唆犯:

甲是否成立教唆犯有不同意見:

(一)少數說認為甲成立教唆犯:

因被教唆人乙既然成立犯罪,依從屬性理論,教唆者自可成立教唆犯。

(二)通說、實務上均認為不成立教唆犯,理由如下:

1.有學者認為,正犯行為侵害法益的作用力較大,其不法內涵較共犯的不法內涵高,舉重以明輕,若正犯行為已不予處罰,斷無處罰較低不法內涵之教唆行為之理。

2.亦有認為,因所湮滅的證據,對於教唆犯而言,是自己的證據,所以欠缺期待可能性,欠缺罪責,不成立犯罪。

(三)結論:

管見認為甲不成立教唆犯。

 

 

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