紀綱 刑法 刑訴 部落格

【蘋果綜合報導】延燒5年、間接牽動國內政治版圖變化的馬王政爭，昨天出現驚人發展，前總統馬英九被控涉嫌洩密部分，一審原獲判無罪，但高等法院昨天逆轉將他改判有期徒刑4月，得易科罰金。曾擔任法務部長、自認一生清白的馬英九，繼前總統陳水扁後，成為第二位被判刑的卸任元首，更讓他在馬王政爭中再輸一局。

【相關考點】

一、刑法部分：

洩密有2種(跟斯斯感冒藥一樣)，一種是109，洩漏的客體是國防秘密，一種是132，洩漏的客體是國防以外的秘密。132的考點？

(一)行為主體～第1項是純正還是不純正身分犯？

1.學說

因為比對第3項規定，不具備公務員身分的人洩密，一樣有第3項適用，因此第1項的公務員是加重刑責的作用，是不純正身分犯。

2.實務

認為是純正身分犯。(我猜，看到公務員3個字的制式反應。就像華腦人看到小孩子亂跑就衝口而出「沒家教」一樣)

3.考題

公務員甲與非公務員乙共同基於概括犯意聯絡，自民國 90 年至 93 年間，由甲分次將其職務上蒐集公務上應保密的重要資料交給乙，攜至日本交付某外國官員以取得酬金，乙連續 4 次到日本交付該外國官員重要資料，內容包括我國參加國際組織的政策及策略書、外交預算、駐外使館發送加密的電報等，甲、乙共獲得酬金新臺幣四百萬元，嗣於 99 年 5 月經檢舉而查獲上情。（100司法官）

(1) 行為時在90 年至 93 年，考第2條，時的效力，新舊法規範不一致時，如何適用法律？

(2)交付地點在日本，考地的效力，犯罪地在國外，有沒有中華民國刑法的適用？

(3)乙在132部分

不同見解：

實務上，132第1項、31條第1項、28條。

學說上，132第3項、31條第2項、28條。

(二)行為客體～秘密？

關鍵文字只有畫底線的那句話！

《91年台上字第3388號》

按刑法第一百三十二條第一項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言。自非以有明文規定為唯一標準。查個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務。

(三)特殊議題

1.所洩漏者是否須以公務員職務上所知悉者為限?

公務員服務法第四條第一項之規定：「公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏……」。乃因公務員之職務，實為國家機密之所寄託，即非其所主管之事務，亦較一般人易於知悉，故法律課公務員以上開絕對保密之義務。刑法第一百三十二條第一項以公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，構成本罪，至其所洩漏或交付者是否為職務上所知悉或持有者，並非所問。

2.正、副議長選舉之圈選內容，是否為本罪客體?

個人的秘密，如果願意讓人知道，刑法上不可能處罰洩漏自己秘密的行為。

二、刑訴部分

(一)所涉及的大法官會議解釋核心概念

J752～應該予給被告至少一次救濟機會。

(二)本案得否上訴第三審？

新法376

刑法132最重3年以下，是刑訴376第1項第1款不得上訴第三審的案件。問題是被告一審無罪，二審改判有罪，在應該予給被告至少一次救濟機會的概念下，可以依照新法376第1項但書上訴第三審。

(三)若發回更審，得否再上訴第三審？

上訴第三審後，經第三審法院撤銷發回原審法院，經原審法院為更審判決後，不得再上訴第三審，因為已經給過被告一次救濟機會了。(376第2項)