EX4
甲於擔任某縣政府建設課課長時,應其建築商好友之要求,而於核發建築執照時,給予權限內期限上之便利。不久甲調遷交通部擔任課長,該好友於此時為答謝甲,而致送五十萬元做為謝禮,當時甲正要出國,乃交代其妻乙代為收受。試問依普通刑法,甲、乙之行為應如何處斷?試說明理由以對。

【解答】約1100

一、甲的刑責:

  ()甲收受五十萬元謝禮的行為成立刑法第121條第1項之公務員收賄罪:

     構成要件:

     本罪以公務員或仲裁人對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為要件。

         1.甲擔任縣政府建設課課長,為刑法第10條第2項第1款前段依法令服務於地方自治團體所屬機關之身份公務員。

         2. 所謂職務上之行為,必須屬於該公務員或仲裁人權限範圍內之事項,客觀上甲於核發建照時給予權限內之便利,為甲職務範圍內之事項。又職務上之行為,指其權限範圍內之事項,而不違背其義務責任者而言。反之,若在其職權範圍內,不應為而為之,或應為而不為,則應屬刑法第122所謂之違背職務之行為,依提示,甲給予期限上之便利並非不應為而為或應為而不為之行為,屬其職務範圍內關於職務之行為。

    3.  所謂賄賂,指金錢或可以金錢計算之財物而言;所謂不正利益,指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益而言。又所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為必須具有相當對價關係,否則不得謂為賄賂或不正利益。是否具有相當對價關係,應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。依提示,建商好友所饋贈之五十萬元,是答謝甲當時給予權限內之便利所為,而五十萬元之數額已非可認為屬於一般社交餽贈,因此,有對價關係存在,而屬收受賄賂。又縱使甲收受時,已調遷交通部擔任課長,但只要具有對價關係,於事前或事後收受賄賂或不正利益,均非所問。

   4.   主觀上甲具備故意。

   5.   甲無任何阻卻違法事由,具備罪責,成立本罪。

 

二、甲上述之行為不成立刑法第131條公務員圖利罪:

    本罪以公務員對於主管或監督之事務,明知違背法令,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益為要件。客觀上甲給予之期限上便利並非違背法令的行為,不符合本條之構成要件。

三、乙代為收受五十萬元之行為,成立刑法第121條第1項、第31條第1項、

    28條公務員收賄罪之共同正犯:

 ()實務見解:

    刑法第28條規定:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯」。刑法第31條第1項之規定:「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。又刑法第   121條之罪,為純正身分犯,實務上認為乙雖不具備公務員之身份,但若甲、乙對於收受賄賂有共同行為決意,並有共同行為之分擔,則依上述31條第1項之規定,亦得為刑法第121之共同正犯。且無阻卻違法事由、具罪責,成立本罪,但得依31條第1但書減輕其刑。

 ()學說見解:

    部分見解則認為純正身分犯亦為義務犯,行為人除對於犯罪具有支配力外,尚須構成義務的違反,方能成為義務犯之正犯,無此身分者不能成為該罪之正犯。故刑法第31條應為立法錯誤。依此,乙並非公務員,並無公務員應依法行政之義務存在,當無此義務之破壞可言。應僅成立公務員收賄罪之幫助犯。

 ()結論:

    管見採實務見解,乙成立本罪之共同正犯。

 

【簡略版】:約800

一、甲的刑責:

 (一)甲收受五十萬元謝禮的行為成立刑法第121條第1項之公務員收賄罪:

    本罪以公務員或仲裁人對於職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為要件。

   1. 甲擔任縣政府建設課課長,為刑法第10條第2項第1款前段依法令服務於地方自治團體所屬機關之身份公務員。

     2. 客觀上甲於核發建照時給予權限內之便利,為甲權限範圍內之事項。甲給予期限上之便利並非不應為而為或應為而不為之行為,屬其職務範內關於職務之行為。

   3. 所謂賄賂,指金錢或可以金錢計算之財物而言;所謂不正利益,指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益而言。建商友所饋贈之五十萬元,是答謝甲當時給予權限內之便利所為,而五十萬元之數額已非可認為屬於一般社交餽贈,因此,有對價關係存在,而屬收受賄賂。又縱使甲收受時,已調遷交通部擔任課長,但只要具有對價關係,於事前或事後收受賄賂或不正利益,均非所問。

   4. 主觀上甲具備故意。

   5. 甲無任何阻卻違法事由,具備罪責,成立本罪。

()甲上述之行為不成立刑法第131條公務員圖利罪:

客觀上甲給予之期限上便利並非違背法令的行為,不符合本條之構成要件。

二、乙的刑責:

乙代為收受五十萬元之行為,成立刑法第121條第1項、第31條第1項、第28條公務員收賄罪之共同正犯:

()實務:

刑法第28條規定:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯」。刑法第31條第1項之規定:「因身分或其他特定關係成立之罪,其共同實行、教唆或幫助者,雖無特定關係,仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。實務上認為乙雖不具備公務員之身份,但若甲、乙對於收受賄賂有共同行為決意,並有共同行為之分擔,則依上述31條第1項之規定,亦得為刑法第121條此一純正身分犯之共同正犯。且無阻卻違法事由、具罪責,成立本罪,但得依31條第1但書減輕其刑。

(二)學說:

有認為不具備身分者不能成為純正身分犯之正犯。乙並非公務員,並無公務員應依法行政之義務存在,當無此義務之破壞可言。應僅成立公務員收賄罪之幫助犯。

()結論:

管見採實務見解,乙成立本罪之共同正犯。

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