紀綱 刑法 刑訴 部落格

2.客觀上，乙的眼睛已瞎，視力之機能完全、永久喪失，應屬毀敗，而有重傷之結果。又若非甲以磚塊擲向乙的頭部，乙不會發生重傷之結果，因此該行為與結果間具有因果關係與客觀可歸責性。

3.再依提示，頭部係人的重要部位，甲以磚塊擲向乙的頭部，其主觀上亦具有重傷害之故意。甲上述行為該當本罪。

(二)違法性：

1.刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰」。

2.所謂侵害之現在性，其定義如下：

(1)實務見解：

①依最高法院101年台上字第3827號判決認為，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之時間性要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。

②本案中，乙的侵害行為是否進入著手階段？依主客觀混合說之標準判斷，以行為人主觀想像為基礎，再以客觀之旁觀者的角度，判斷是否已直接導致相關構成要件所保護之客體的危險。則乙既然已經企圖拔槍行兇，對於甲的生命而言，已造成直接危險，當屬著手，而具有侵害之現在性。

(2)學說：

部分學說依有效理論認為若侵害者的侵害行為已經達到防衛者最後的有效之防衛時間點，則已屬現在之侵害，並非未來之侵害。最後的有效防衛時間點是指，如果超過這個時間點，防衛者便無法達到防衛目的，或者開始必須承擔風險，或是必須付出額外的代價。

本案中，乙雖尚未舉槍，但乙企圖拔槍行兇，若待乙舉槍瞄準，甲很可能已來不及為有效之防衛行為，因此，乙企圖拔槍行兇，雖尚未舉槍瞄準，但對甲而言，已屬現在之侵害。

(3)小結：

本案中無論依何見解，均符合侵害之現在性。

3.又防衛行為須符合「有效性」與「必要性」，所謂「有效性」是指防衛手段能夠達到排除現在不法侵害之目的。所謂「必要性」是指如果有多數有效而可行的防衛手段同時存在時，應選擇損害最小之手段為之。

乙為不法侵害之加害人，甲打瞎乙的行為，當然能夠有效達到排除現在不法侵害之目的。而本案中乙係持槍攻擊甲，參酌乙攻擊行為之方式、輕重與危險性等因素，在甲當時可能採行的防衛手段中，其以磚塊擲向乙的頭部打瞎乙，並非踰越防衛之必要性。且主觀上甲係為了自保，亦具有防衛意思；因此，甲上該行為不具違法性。

二、結論：

甲之行為不成立犯罪。