106地特高考法廉刑法
EX1
某里里長甲將該里打造為知名觀光地，並以「觀光清潔稅」為名，向非該里里民之觀光客，收取每日新臺幣50元之觀光清潔稅。該款項有專戶管理，且只用於該里之建設。試問甲的行為依刑法如何處置？(25分)
【考點解析】
本題考點在129條2大爭點，包括：
1.本罪之行為人是否限於有徵收租稅或其他入款職務之公務員？？
2.所謂不應徵收而徵收，是否以有徵收之依據為前提？
【解答】約600字
一、甲收取觀光清潔稅的行為，是否有刑法第129條之適用：
(一)本罪以公務員對於租稅或其他入款，明知不應徵收而徵收者為要件。而本案中所涉及之爭點包括：
1.本罪之行為人是否限於有徵收租稅或其他入款職務之公務員？
(1)里長為刑法第10條第2項第1款依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
(2)通說上認為本罪之主體包括任何公務員，只須為公務員，至於其是否具有徵收職務，在所不問。因此，甲仍該當本罪之行為主體。
2.所謂不應徵收而徵收，是否以有徵收之依據為前提？
(1)學說：
有認為若是另行巧立名目強行徵收於法無據之款項，從本罪之立法目的而言，正是違法徵收罪所欲處罰之行為，否則會讓本罪之適用受到不必要之限制，而且使得不法內涵比較高之巧立名目行為，反依較輕之詐欺罪處斷，與立法意旨有違。(林山田師)
(2)實務：
1.曾有認為本罪以原有徵收租稅或入款根據之存在為前提，若為巧立名目，只能成立詐欺罪。(參照最高法院28年上字第4247號判例)
2.亦有認為只要是不應徵收之入款，巧立名目即屬違法徵收。(參照最高法院100年台上字第5625號判決)
(3)管見認為巧立名目亦應屬違法徵收。
3.主觀上甲明知該「觀光清潔稅」不應徵收而徵收，具有本罪之故意。
(二)無阻卻違法事由、具罪責，成立本罪。
二、甲收取觀光清潔稅的行為，是否有刑法第121、122、131條之適用？
徵收租稅或其他入款，並非里長權限範圍內之事項，因此並無刑法第121、122之適用。此外，亦非甲主管或監督之事務，無刑法第131條之適用。
EX2
甲為臺北市某國小依臺北市中小學校學生家長會設置自治條例所設立之家長會會長，該家長會並根據自治條例規定設有經費專戶由會長管理。一日甲聽從其配偶乙之唆使，竟違反使用經費辦法，將專戶內之金錢挪為私人花用。試問甲、乙之行為依刑法如何處置？(25分)
【考點解析】
1.甲的行為適用業務上侵占罪或公益上侵占罪？
2.甲若成立公益上侵占罪，乙為該罪之教唆犯？或普通侵占罪之教唆犯？
【解答】約950字
一、甲將專戶內之金錢挪為私人花用的行為，成立刑法第336條第1項之公益上侵占罪：
(一)本罪以對於公務上或因公益所持有之物，犯第335條之侵占罪為要件。
1.本案中之經費專戶由會長甲管理，甲對於該經費即具有持有關係，甲違反使用經費辦法，將專戶內之金錢挪為私人花用，居於類似所有權人地位所為，即有易持有為所有之侵占行為。
2.本案為公益上侵占或業務上侵占？
(1)實務上認為刑法上之公益侵占罪，係指侵占基於公共利益原因而持有之物而言。其中所謂公共利益，不論係為不特定之多數人，或為多數特定人，均屬之。國小家長會之經費來自家長之會費、各界捐款、政府及其他補助款等等，經費則用以支應急難救助金、支援學校辦理各項教育活動、提供學生獎學金、辦理學校員生福利等等公益用途。國小家長會自係以舉辦公益為目的之民眾團體。被告以會長身分，負責保管國小家長會之財物，乃因公益而持有。並非僅應成立業務侵占罪。 (參照最高法院102,台上,1442、104,台上,1487判決)
3.甲主觀上亦具有故意。
(二)無阻卻違法事由、具罪責，成立本罪。
二、乙唆使甲挪用該經費之行為，成立刑法第335條普通侵占罪之教唆犯：
(一)公益上侵占罪，具有雙重身分犯之特色：
所謂雙重身分犯是指法條中，同時具有純正與不純正身分犯之性質。侵占罪之行為主體須為具有持有關係之人，屬純正身分犯之性質；而若不具備公益此一關係，行為人為侵占之行為仍會構成普通侵占罪，顯見公益關係在此為加重或減輕刑罰之作用，屬不純正身分犯之性質。
(二)乙究竟成立何罪之教唆犯？不同見解如下：
1.實務見解：
依刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。實務上認為雙重身分犯包括純正身分犯之性質。因此，乙所成之罪名為公益上侵占罪之教唆犯。(參照最高法院24上字第5290號判例)
2.學說：
(1)客觀上乙有教唆行為，主觀上亦有教唆故意，該當於普通侵占罪之教唆犯，無阻卻違法事由存在，且正犯之行為具有構成要件該當性、違法性，而能依照限制之從屬性，從屬
於正犯。
(2)於罪責部分，依第31條第2項之規定，因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。乙並非家長會會長，對於公益關係此一不純正身分性質並不具備，並無加重刑罰之事由，因此，成立第335條普通侵占罪之教唆犯。
(3)管見採學說見解，乙僅成立普通侵占罪之教唆犯。
【相關考題】
甲男與乙女為男女朋友，乙女任職於某公司擔任會計工作。甲男因生活奢華，需大量金錢，遂不斷甜言蜜語對乙女表示，為了兩人結婚後之創業基金所需，要求乙女利用職務之便挪用公司資金。乙女為甲男之言語迷惑，兩人共同策劃，在半年內挪用乙女公司資金共1千萬元。試問甲男、乙女之刑責？（99法制、政風）
106地特高考法廉刑訴
EX1
司法警察曱無任何令狀，竟不顧屋主乙的反對，侵入屋内將乙的哥哥丙強行帶走，請問甲之上述行為在何種情況下仍屬合法？
【考點解析】
本題高分重點在於無令狀搜索體系的檢討：
1.甲入屋抓丙的部分，不僅侵害人身自由，也同時侵害隱私權，所以要探討是否符合無令狀搜索中「對人的搜索」，也就是第131條第1項逕行搜索的要件。
2.進入第三人住宅逮捕通緝犯是否符合第131條第1項第1款？
3.另外也要探討是否符合無令狀搜索中「對物的搜索」，也就是第130附帶搜索、第131條第2項緊急搜索、第131條之1同意搜索的要件。
【解答】約900字
一、甲侵入乙宅帶丙帶走搜索，該行為除了侵害人身自由，也同時侵害隱私權，已屬於搜索之作為，甲並無搜索票，其作為是否合法，應檢視無令狀搜索之要件：
(一)對人之搜索
刑事訴訟法(下稱本法)第131條第1項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在 內犯罪而情形急迫者」。其中第1款須以有合法拘捕事由為前提：
1.拘提：
甲未持拘票，不符合拘提要件。
2.逮捕：
(1)若丙符合刑事訴訟法(下稱本法)第88條之現行犯，則同時符合上述第1、2、3款事由，縱使乙反對，甲亦可合法侵入乙宅並逮捕丙。
(2)惟若丙為通緝犯，依通說見解，該屋為第三人之處所，則未必符合情況急迫，而有違令狀原則，甲之搜索、逮捕即不合法。但依實務見解，無論該屋是否為第三人之處所，甲均得合法搜索而逮捕丙。
3.本法第88條之1：
第1項規定：「檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：一、因現行犯之供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大者。二、在執行或在押中之脫逃者。三、有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者。但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限。四、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞者」。若符合上述規定，甲的行為亦屬合法。
(二)對物之搜索
若逮捕丙時，同時對丙搜身，該行為是否合法：
1.附帶搜索：
本法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」。因此，若有上述第131條第1項之合法逮捕事由，即得對丙搜身。
2.緊急搜索、同意搜索：
緊急搜索之決定機關為檢察官，且本案中並無同意存在，因此，不符合本法第131條第2項、第131條之1的規定。
二、結論：
若丙為現行犯、通緝犯、或符合本法第88之1第1項之規定，則甲進入乙宅逮捕丙之行為合法。
【相關考題】
警員甲既未持有搜索票，也未持有拘票，不顧乙的反對，即侵入乙宅搜索，並將丙制伏搜身扭送警局法辦。問：依現行刑事訴訟法的規定。在如何的情況下，甲之所作所為仍屬合法？(94律師)
EX3
某甲與某乙因故爭吵，不料甲竟失手將乙打成重傷，生命垂危，正好被某丙看見，丙打電話報警，警察丁到達現場，乙撐到最後一口氣，告訴丁：「是曱打我的」之後就死亡。案經檢察官起訴曱傷害致死，在審判中，傳喚丁到庭具結陳述：「乙在死亡前告訴我是甲打乙的」，並傳喚丙到庭陳述：「我看到曱打傷乙」，但丙依法應具結而法官未令其具結。請問：丁、丙在法庭所為之陳述，及乙向丁所為之陳述各有無證據能力？請附理由說明之。（25分）
【考點解析】
1.丁於審判中之陳述是否為傳聞證據？傳聞證人之陳述是否有證據能力？
2.乙向丁所為之陳述是否有159之3適用？臨終陳述是否具有可信性？
3.依法應具結而未具結，其法律效果如何？
【解答】約1000字
一、乙、丁之陳述為傳聞證據
(一)乙向丁所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法(下稱本法)第159條第1項之規定，為傳聞證據。
(二)審判中之陳述是否即為非傳聞證據？丁雖到庭具結陳述，但證人就其得自第三人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述者，乃傳聞供述，為傳聞證據之一種。因此，丁所陳述之內容並未其親自所經歷，此一傳聞證人於審判中之陳述內容仍屬於傳聞證據。
二、是否有證據能力：
(一)丙於審判中之陳述，無證據能力：
本法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。而依照本法第186條第1項，證人應命具結，丙依法應具結而法官未令其具結，該陳述自無證據能力。不能作為認定被告有罪之認定基礎。
(二)丁為警察，乙向丁所為之陳述是否符合本法第159條之3而有證據能力？乙已經死亡，乙向司法警察丁之陳述，自具備存在之必要性。但是否具備可信性？容有爭議：
1.肯定說：
認為人之將死，其言也善，因此，被告以外之人相信自己即將死亡，關於其即將死亡的原因、情況之陳述，雖未具結，未經交互詰問，亦具有可信性，而具有證據能力。實務上亦認為，所謂可信性，係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於當場印象之立即陳述（自然之發言）、相信自己即將死亡（即臨終前）所為之陳述及違反己身利益之陳述等例為之審酌判斷(參照最高法院99,台上,1892判決)。
2.否定說：
認為古人不太會在死前說謊，但今人則不同，且死前身體狀態不佳，影響知覺、記憶及陳述能力。因此，臨終陳述不具備可信性，並無證據能力。
3.管見採實務見解。因此，乙的陳述有證據能力。
(三)丁於審判中之陳述，否具有證據能力，容有爭議：
1.有認為，因所述非其本人親自聞見或經歷之事實，縱令於偵查或審判中對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性，是該傳聞供述應不具證據能力。(參照最高法院105,台上,792判決)
2.亦有認為倘若原始證人確有其人，但客觀上已不能受詰問，亦即有類如刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所列供述不能或傳喚不能或不為供述之情形者，則此傳聞供述，本諸刑事訴訟法第一百五十九條之三相同法理，於經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，宜解為例外賦予其證據能力，以補立法規範之不足。(參最高法院104,台上,2126判決)
3.管見採後者見解，因此，在原始證人乙已不具有調查可能性的情況下，丁本身為經過專業訓練之警察人員，其陳述應具有可信性，且具有必要性，可類推本法第159條之3法律效果，具有證據能力。
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