紀綱 刑法 刑訴 部落格

EX1

警員於夜間在路口值勤時，發現甲駕駛汽車蛇行後自撞電線桿停下，嗣靠近駕駛座後發現車內有數瓶酒瓶且酒氣沖天，為取得甲蛇行自撞電線桿之證據，乃進入車內取得其行車紀錄器內之 SD 記憶卡 1 張並扣案，經酒精測試儀測試後，甲吐氣每公升高達 0.75 毫克，警員爰以甲為酒駕之現行犯逮捕之，並載送至警察局製作筆錄。試問：警員因調查證據之必要，於警察局要求採取甲之指紋、掌紋以供比對，甲不同意，警員得否違反甲之意思採取之？又警員所取得上開行車紀錄器內之 SD 記憶卡 1 張有無證據能力？(106三等書記官)

【考點提示】

1.本案客觀上符合現行犯逮捕之理由交代。

2.無令狀搜索之要件。

【解答】約800字

一、員警得採取甲之指紋、掌紋：

(一)刑事訴訟法(下稱本法)第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」。

(二)現行犯之認定須依當時發生之具體個案為客觀之判斷，須有客觀之明顯事實發生而有相當理由可認定為現行犯，不能僅憑個人主觀臆測決定，以避免濫權。甲不僅駕駛汽車蛇行後自撞電線桿，且員警靠近駕駛座後發現車內有數瓶酒瓶、酒氣沖天，本案中客觀上已有相當理由可為甲為醉態駕駛罪之現行犯，而得合法予以逮捕。

(三)因此，本案既有合法逮捕事由存在，即使甲不同意，員警亦可對於甲採取其指紋、掌紋。

二、扣案記憶卡之證據能力：

(一)扣案之記憶卡，乃是員警進入車中搜索而得，但警員並無搜索票，因此，該搜索、扣押是否合法，需審查無令狀搜索之要件：

1.本法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」。本條之適用必須以具有合法逮捕事由為要件。但本案中警員是先搜索車輛取得記憶卡之後，才逮捕甲，取得記憶卡時並未有拘捕行為，因此，本案不符合附帶搜索之要件。

2.再者，緊急搜索之決定機關為檢察官，且本案中並無甲之同意，因此，不符合    本法第131條第2項緊急搜索、第131條之1同意搜索的規定。

(二)搜索既不合法，扣押亦不合法。違法搜索、扣押之物其證據能力如何，實務上依本法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以決定應否賦予證據能力。

EX2

甲與其妻乙素不和睦，緣於民國 106 年 3 月 1 日巧遇其國中戀人丙，甲乃向丙吐露其與乙之婚姻生活缺乏交集，甲、丙因而舊情復燃，於當日至汽車旅館發生姦淫行為，甲並以其手機錄影留念。嗣於同年 4 月 1 日，乙偶然借用甲之手機而查覺甲、 丙之上開姦情，乙憤而於當日至地方法院檢察署向檢察官對甲、丙提出告訴，嗣經丙於同年 5 月 1 日與乙和解並給付賠償，乙乃於 5 月 2 日撤回對丙之告訴，檢察官因而僅起訴甲通姦之犯行。試問：法院對於甲通姦之行為，應為如何之判決？(106三等書記官)

【考點提示】

本題算是簡單題目，要拿高分應該小題大作。將各個訴訟行為之效力分段探討，包括：

1.乙提出之告訴是否合法？是否為被害人？是否逾告訴期間？

2.得否撤回告訴？

3.撤回之效力如何？是否及於甲？

【解答】約550字

一、乙得合法對甲、丙之通姦行為提出告訴：

(一)依照刑事訴訟法(下稱本法)第234條第2項，通姦罪僅有配偶得提出告訴，乙為甲之配偶，而為通姦罪之直接被害人，自得對甲、丙提出告訴。

(二)再者，本法第237條規定：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之」。乙於4 月 1 日知悉甲、 丙之姦情，並於當日向檢察官提出告訴，其告訴亦未逾期，該告訴合法。

二、法院應為不受理判決：

(一)乙得撤回對於丙的告訴：

本法第238條第1項規定：「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴」。通姦罪為告訴乃論之罪，乙為告訴人，在偵查中自得撤回對丙之告訴。

(二)乙對丙撤回告訴之效力：

1.告訴乃論之罪，僅對於共犯之一人告訴，其效力是否及於其他共犯？此即主觀不可分，關此，本法第239條規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人」。

2.乙若對甲撤回告訴，依照上述但書規定，效力不及於相姦人丙，但本案中乙乃對於相姦人丙撤回告訴，並無但書之適用，而應適用第239條本文，即撤回告訴之效力及於甲。

(三)因此，乙對於丙撤回告訴之效力既及於甲，甲所經起訴之告訴乃論之罪，即無合法告訴存在。法院應依本法第303條第3款對甲為不受理判決。

EX3

檢察官偵辦甲攜帶兇器強盜超商之案件，依偵查所得之證據，包括：甲於偵查中坦承：「我有攜帶水果刀強盜之行為」等語，並作成偵訊筆錄；證人即店員乙於偵查中具結證稱：「甲當日有至超商持水果刀抵住我脖子，並要我把錢全部拿出來給甲」等語，其證詞亦製作成偵訊筆錄；此外，並有扣案之監視錄影畫面光碟 1 張及水果刀 1 把在卷可稽，本案於起訴後經指定辯護人到庭為被告辯護。試問：法院於審判期日進行中，對於上開被告之供述、證人之證述、監視錄影畫面光碟 1 張及水果刀 1 把，各應如何依刑事訴訟法之相關規定進行合法之調查，以作為認定事實、形成心證之基礎？(106三等書記官)

【考點提示】

1.有關結合被告此一證據方法所應踐行之合法調查程序為何？尤其本案有被告於偵查中的自白，若該等自白已取得證據能力，其調查順序為何？

2.證人於偵查中之陳述性質為何？證人之合法調查程序為何？

3.光碟及水果刀結合勘驗後，合法調查程序為何？

【解答】約1000字

欲證明被告成立犯罪，應以嚴格之證明方式為之，證據本身除了須結合一定之法定證據方法外，尚要求證據本身具有證據能力並經過合法調查，因此：

一、被告之供述

被告亦為法定證據方法之一，應如何調查：

(一)刑事訴訟法第156第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」。此外，甲所涉之強盜案件，審判期日應組成合議庭。而實務上認為，有關證據能力部分，受命法官於準備程序有調查權，但是否有證據能力應交由合議庭決定。

(二)甲於偵查中之自白，在已經具有證據能力之前提下，為了防止過分依賴自白，造成法官預斷及偏見。本法第161條之3規定：「法院對於得為證據之被告自白，除有特別規定外，非於有關犯罪事實之其他證據調查完畢後，不得調查」。

(三)此外，本法第288第3項規定：「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之」。

二、證人之證述

(一)該陳述為傳聞證據：

證人乙於偵查中經過具結之證述，性質上為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。依本法第159條第1項之規定，原則上並無證據能力。

(二)例外有證據能力，但未經合法調查：

又第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。實務上認為，除非具有顯有不可信之情況，否則，該等偵查中之陳述，依文義解釋及立法意旨，例外具有證據能力，僅是未經合法調查。而該等陳述，因為事實上難以期待可於偵查中使被告行使反對詰問權，因此，於審判中，該等陳述應給予有補足行使反對詰問權之機會。

(三)應經過交互詰問之調查程序：

是以，證人乙於偵查中之陳述，有證據能力。但審判中，應該依本法第166條以下有關交互詰問之規定而對乙為調查，使甲對於乙有補足行使反對詰問權之機會。若未踐行此項合法調查程序，依本法第155條第2項之規定，該等證據縱使具有證據能力，但未經合法調查，仍不得作為認定被告有罪之依據。

三、監視錄影畫面光碟 1 張及水果刀 1 把

此兩項證據應結合勘驗之法定證據方法，而在調查程序上：

(一)本法第165條之1第2項規定：「錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」。該光碟即應依照上述方式調查之。

(二)此外，調查該水果刀之目的，是為了證明被告持該刀行搶，是以該扣押物之物理外觀作為證據，因此，應依第164條第1項規定，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。該調查程序方為適法。

EX4

檢察官偵辦被告甲詐欺之案件，依偵查中之相關證據，有相當理由認應沒收第三人乙之財產時，於刑事程序上應為如何之處置？嗣被告甲之詐欺案件經起訴後，第三人乙應如何向法院聲請參與沒收之程序？若第三人乙未向法院聲請參與沒收之程序，法院應如何處理？(106三等書記官)

【解答】

一、檢察官應如何處置：

(一)偵查中

刑事訴訟法(下稱本法)第455條之13第1項規定：「檢察官有相當理由認應沒收第三人財產者，於提起公訴前應通知該第三人，予其陳述意見之機會。」，同條第2項規定：「檢察官提起公訴時認應沒收第三人財產者，應於起訴書記載該意旨，並即通知該第三人下列事項：一、本案案由及其管轄法院。二、被告之姓名、性別、出生年月日、身分證明文件編號或其他足資辨別之特徵。三、應沒收財產之名稱、種類、數量及其他足以特定之事項。四、構成沒收理由之事實要旨及其證據。五、得向管轄法院聲請參與沒收程序之意旨」。

(二)審判中

本法第455條之13第3項規定：「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請」。

二、第三人

沒收乃侵害憲法上所保障人民之基本權，因此，欲沒收第三人之財產權，自應賦予第三人訴訟參與權。同法第455條之12第1項定：「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序」。此外，第455條之19亦規定：「參與人就沒收其財產之事項，除本編有特別規定外，準用被告訴訟上權利之規定」。第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」。

三、法院應如何處理？

對於第三人沒收之程序，法院是否得依職權命第三人參予程序？本法第455條之12第3項規定：「第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限」。