EX1

警員於夜間在路口值勤時,發現甲駕駛汽車蛇行後自撞電線桿停下,嗣靠近駕駛座後發現車內有數瓶酒瓶且酒氣沖天,為取得甲蛇行自撞電線桿之證據,乃進入車內取得其行車紀錄器內之 SD 記憶卡 1 張並扣案,經酒精測試儀測試後,甲吐氣每公升高達 0.75 毫克,警員爰以甲為酒駕之現行犯逮捕之,並載送至警察局製作筆錄。試問:警員因調查證據之必要,於警察局要求採取甲之指紋、掌紋以供比對,甲不同意,警員得否違反甲之意思採取之?又警員所取得上開行車紀錄器內之 SD 記憶卡 1 張有無證據能力?(106三等書記官)

【考點提示】

1.本案客觀上符合現行犯逮捕之理由交代。

2.無令狀搜索之要件。

【解答】約800

一、員警得採取甲之指紋、掌紋:

()刑事訴訟法(下稱本法)205條之2規定:「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要,對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告,得違反犯罪嫌疑人或被告之意思,採取其指紋、掌紋、腳印,予以照相、測量身高或類似之行為;有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時,並得採取之」。

()現行犯之認定須依當時發生之具體個案為客觀之判斷,須有客觀之明顯事實發生而有相當理由可認定為現行犯,不能僅憑個人主觀臆測決定,以避免濫權。甲不僅駕駛汽車蛇行後自撞電線桿,且員警靠近駕駛座後發現車內有數瓶酒瓶、酒氣沖天,本案中客觀上已有相當理由可為甲為醉態駕駛罪之現行犯,而得合法予以逮捕

()因此,本案既有合法逮捕事由存在,即使甲不同意,員警亦可對於甲採取其指紋、掌紋。

二、扣案記憶卡之證據能力:

()扣案之記憶卡,乃是員警進入車中搜索而得,但警員並無搜索票,因此,該搜索、扣押是否合法,需審查無令狀搜索之要件:

1.本法第130條規定:「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時,雖無搜索票,得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」。本條之適用必須以具有合法逮捕事由為要件。但本案中警員是先搜索車輛取得記憶卡之後,才逮捕甲,取得記憶卡時並未有拘捕行為,因此,本案不符合附帶搜索之要件。

2.再者,緊急搜索之決定機關為檢察官,且本案中並無甲之同意,因此,不符合    本法第131條第2項緊急搜索、第131條之1同意搜索的規定。

()搜索既不合法,扣押亦不合法。違法搜索、扣押之物其證據能力如何,實務上依本法第158條之4規定:「除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」,以決定應否賦予證據能力。

EX2

甲與其妻乙素不和睦,緣於民國 106 3 1 日巧遇其國中戀人丙,甲乃向丙吐露其與乙之婚姻生活缺乏交集,甲、丙因而舊情復燃,於當日至汽車旅館發生姦淫行為,甲並以其手機錄影留念。嗣於同年 4 1 日,乙偶然借用甲之手機而查覺甲、 丙之上開姦情,乙憤而於當日至地方法院檢察署向檢察官對甲、丙提出告訴,嗣經丙於同年 5 1 日與乙和解並給付賠償,乙乃於 5 2 日撤回對丙之告訴,檢察官因而僅起訴甲通姦之犯行。試問:法院對於甲通姦之行為,應為如何之判決?(106三等書記官)

【考點提示】

本題算是簡單題目,要拿高分應該小題大作。將各個訴訟行為之效力分段探討,包括:

1.乙提出之告訴是否合法?是否為被害人?是否逾告訴期間?

2.得否撤回告訴?

3.撤回之效力如何?是否及於甲?

【解答】約550

一、乙得合法對甲、丙之通姦行為提出告訴:

()依照刑事訴訟法(下稱本法)234條第2項,通姦罪僅有配偶得提出告訴,乙為甲之配偶,而為通姦罪之直接被害人,自得對甲、丙提出告訴。

()再者,本法第237條規定:「告訴乃論之罪,其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起,於六個月內為之」。乙於4 1 日知悉甲、 丙之姦情,並於當日向檢察官提出告訴,其告訴亦未逾期,該告訴合法。

二、法院應為不受理判決:

()乙得撤回對於丙的告訴:

本法第238條第1項規定:「告訴乃論之罪,告訴人於第一審辯論終結前,得撤回其告訴」。通姦罪為告訴乃論之罪,乙為告訴人,在偵查中自得撤回對丙之告訴。

()乙對丙撤回告訴之效力:

1.告訴乃論之罪,僅對於共犯之一人告訴,其效力是否及於其他共犯?此即主觀不可分,關此,本法第239條規定:「告訴乃論之罪,對於共犯之一人告訴或撤回告訴者,其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪,對於配偶撤回告訴者,其效力不及於相姦人」。

2.乙若對甲撤回告訴,依照上述但書規定,效力不及於相姦人丙,但本案中乙乃對於相姦人丙撤回告訴,並無但書之適用,而應適用第239條本文,即撤回告訴之效力及於甲。

()因此,乙對於丙撤回告訴之效力既及於甲,甲所經起訴之告訴乃論之罪,即無合法告訴存在。法院應依本法第303條第3款對甲為不受理判決。

EX3

檢察官偵辦甲攜帶兇器強盜超商之案件,依偵查所得之證據,包括:甲於偵查中坦承:「我有攜帶水果刀強盜之行為」等語,並作成偵訊筆錄;證人即店員乙於偵查中具結證稱:「甲當日有至超商持水果刀抵住我脖子,並要我把錢全部拿出來給甲」等語,其證詞亦製作成偵訊筆錄;此外,並有扣案之監視錄影畫面光碟 1 張及水果刀 1 把在卷可稽,本案於起訴後經指定辯護人到庭為被告辯護。試問:法院於審判期日進行中,對於上開被告之供述、證人之證述、監視錄影畫面光碟 1 張及水果刀 1 把,各應如何依刑事訴訟法之相關規定進行合法之調查,以作為認定事實、形成心證之基礎?(106三等書記官)

【考點提示】

1.有關結合被告此一證據方法所應踐行之合法調查程序為何?尤其本案有被告於偵查中的自白,若該等自白已取得證據能力,其調查順序為何?

2.證人於偵查中之陳述性質為何?證人之合法調查程序為何?

3.光碟及水果刀結合勘驗後,合法調查程序為何?

 

【解答】約1000

欲證明被告成立犯罪,應以嚴格之證明方式為之,證據本身除了須結合一定之法定證據方法外,尚要求證據本身具有證據能力並經過合法調查,因此:

一、被告之供述

被告亦為法定證據方法之一,應如何調查:

()刑事訴訟法第1563項規定:「被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者,法院應命檢察官就自白之出於自由意志,指出證明之方法」。此外,甲所涉之強盜案件,審判期日應組成合議庭。而實務上認為,有關證據能力部分,受命法官於準備程序有調查權,但是否有證據能力應交由合議庭決定。

()甲於偵查中之自白,在已經具有證據能力之前提下,為了防止過分依賴自白,造成法官預斷及偏見。本法第161條之3規定:「法院對於得為證據之被告自白,除有特別規定外,非於有關犯罪事實之其他證據調查完畢後,不得調查」。

()此外,本法第2883項規定:「除簡式審判程序案件外,審判長就被告被訴事實為訊問者,應於調查證據程序之最後行之」。

二、證人之證述

()該陳述為傳聞證據:

證人乙於偵查中經過具結之證述,性質上為被告以外之人於審判外之陳述,為傳聞證據。依本法第159條第1項之規定,原則上並無證據能力。

()例外有證據能力,但未經合法調查:

又第159條之12項規定,被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。實務上認為,除非具有顯有不可信之情況,否則,該等偵查中之陳述,依文義解釋及立法意旨,例外具有證據能力,僅是未經合法調查。而該等陳述,因為事實上難以期待可於偵查中使被告行使反對詰問權,因此,於審判中,該等陳述應給予有補足行使反對詰問權之機會。

()應經過交互詰問之調查程序:

是以,證人乙於偵查中之陳述,有證據能力。但審判中,應該依本法第166條以下有關交互詰問之規定而對乙為調查,使甲對於乙有補足行使反對詰問權之機會。若未踐行此項合法調查程序,依本法第155條第2項之規定,該等證據縱使具有證據能力,但未經合法調查,仍不得作為認定被告有罪之依據。

三、監視錄影畫面光碟 1 張及水果刀 1

此兩項證據應結合勘驗之法定證據方法,而在調查程序上:

()本法第165條之12項規定:「錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者,審判長應以適當之設備,顯示聲音、影像、符號或資料,使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」。該光碟即應依照上述方式調查之。

()此外,調查該水果刀之目的,是為了證明被告持該刀行搶,是以該扣押物之物理外觀作為證據,因此,應依第164條第1項規定,審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人,使其辨認。該調查程序方為適法。

EX4

檢察官偵辦被告甲詐欺之案件,依偵查中之相關證據,有相當理由認應沒收第三人乙之財產時,於刑事程序上應為如何之處置?嗣被告甲之詐欺案件經起訴後,第三人乙應如何向法院聲請參與沒收之程序?若第三人乙未向法院聲請參與沒收之程序,法院應如何處理?(106三等書記官)

【解答】

一、檢察官應如何處置:

()偵查中

刑事訴訟法(下稱本法)455條之131項規定:「檢察官有相當理由認應沒收第三人財產者,於提起公訴前應通知該第三人,予其陳述意見之機會。」,同條第2項規定:「檢察官提起公訴時認應沒收第三人財產者,應於起訴書記載該意旨,並即通知該第三人下列事項:一、本案案由及其管轄法院。二、被告之姓名、性別、出生年月日、身分證明文件編號或其他足資辨別之特徵。三、應沒收財產之名稱、種類、數量及其他足以特定之事項。四、構成沒收理由之事實要旨及其證據。五、得向管轄法院聲請參與沒收程序之意旨

()審判中

本法第455條之133項規定:「檢察官於審理中認應沒收第三人財產者,得以言詞或書面向法院聲請」。

二、第三人

沒收乃侵害憲法上所保障人民之基本權,因此,欲沒收第三人之財產權,自應賦予第三人訴訟參與權。同法第455條之121項定:「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前,向該管法院聲請參與沒收程序」。此外,第455條之19亦規定:「參與人就沒收其財產之事項,除本編有特別規定外,準用被告訴訟上權利之規定」。第455條之271項規定:「對於本案之判決提起上訴者,其效力及於相關之沒收判決;對於沒收之判決提起上訴者,其效力不及於本案判決」。

三、法院應如何處理?

對於第三人沒收之程序,法院是否得依職權命第三人參予程序?本法第455條之123項規定:「第三人未為第一項聲請,法院認有必要時,應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者,不在此限」。

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