106司法四等刑法解題

 

EX1

中國福建漁民甲,在台灣海峽(公海上)想與我國漁民進行交易,但因雙方談不攏未能成交。甲惱羞成怒,攜帶長刀跳上我國籍漁船,想要壓制反抗而奪走船上財物,不料卻遭我國漁船上眾人反抗,反而將甲制伏。試附理由說明:依據刑法應如何評價甲之行為。

【考點分析】

1.甲的行為是否有海盜罪之適用?

2.甲的行為是否成立強盜罪未遂?

3.甲的行為是否符合加重強盜罪事由?如果同時符合多款加重條件,如何競合?

4.犯罪行為人雖然不是我國人民,但在我國籍漁船上犯罪,有無我國刑法之適用?

【解答】約900

一、甲的刑責

()甲持刀跳上我國漁船欲奪走他人財物的行為,不成立刑法第330條之海盜罪:

本罪以未受交戰國之允准或不屬於各國之海軍,而駕駛船艦,意圖施強暴、脅迫於他船或他船之人或物為要件。但依題示,甲一開始駕駛船艦的目的在於進行交易,並非為施強暴、脅迫行為,因此,並無本罪之適用

()甲持刀欲奪走他人財物的行為,成立刑法第330條第2項加重強盜未遂罪:

1.甲並未取走他人之財物,其行為不該當強盜既遂罪。而強盜罪有處罰未遂犯之明文規定。甲主觀上具有強盜故意,其施用強暴手段之目的是為了取財,具有為自己或他人不法所有之意圖。

2.此外,強盜罪中所謂「不能抗拒」,實務上認為應就當時之具體事實,予以客觀之判斷,足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言,係依一般人在同一情況下,其意思自由是否因此受壓制為斷,並不以被害人之主觀意思為準,至被害人能否抗拒,實際上有無抗拒,則與強盜罪之成立,不生影響。因此,甲以長刀作為武器想要壓制反抗,其手段之施用上,已到達一般人不能抗拒之程度,況且甲也已出手,客觀上已進入強盜罪之著手階段,縱使甲反被制伏仍該當本罪之未遂犯。無阻卻違法事由,具罪責。成立普通強盜未遂罪。

3.加重事由:

(1)依實務見解,所謂攜帶凶器之認定採客觀標準,只要客觀上足對人之身體、生命構成威脅,即該當符合第3款攜帶兇器而犯之,行為人主觀上是否持以行兇在所不問。甲強盜時持有長刀並以之為手段,該長刀足對人之身體、生命構成威脅,而有刑法第3213款加重條件之適用

(2)又甲攜帶長刀跳上我國籍漁船強盜,係侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。亦有第3211款加重條件之適用

4.競合:

甲的行為雖有2款加重事由存在,但因行為只有一個,所侵害者為同一個財產監督權,因此,只成立一個加重強盜未遂罪。

二、甲的行為有無我國刑法之適用?

()屬地原則之適用:

刑法第3條規定:「本法於在中華民國領域內犯罪者,適用之。在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者,以在中華民國領域內犯罪論」。即所謂屬地原則,依上述之規定,只要在中華民國領域內犯罪者,無論犯罪者是否為我國人民,均有中華民華刑法之適用。

()甲所犯之加重強盜罪,其犯罪行為地在我國籍漁船上,縱使當時該漁船航行在公海上,但依第3條後段之制規定,仍視同在我國領域內犯罪論,故仍有我國刑法之適用。

 

EX2

甲、乙兩人嚮往小說中義賊劫富濟貧的行徑,相約一同進入富豪A宅行竊。兩人進入A的豪宅後,依計畫分頭搜尋取得財物,順利得手總價值約新台幣數百萬之現金與物品,並一同帶回兩人窩藏處,不過,甲在竊盜過程中發現A家有許多感謝狀;得手離開後,又經由網路發現富豪A多年來一直默默行善,每年所捐善款不下數千萬。因此,甲覺得有違道義而深感後悔,在未經徵求乙意見前,自己就將得手財物全數送回A宅。試附理由說明:甲、乙兩人在刑法上應負何罪責。

【考點分析】

1.甲竊盜的行為有無加重竊盜之適用?

2.甲事後將財物送回是否有中止犯之適用?

3.甲事後未經乙同意將財物送回,是否對乙構成有竊盜罪?

【解答】約850

一、甲的刑責

()甲竊盜A宅財物的行為,成立刑法第321條加重竊盜既遂罪:

1.客觀上甲已經順利得手A宅財物,而完全破壞A對於A宅財物之持有關係,建立甲自己對該財物之持有關係,主觀上甲具有竊盜故意以及不法所有之意圖。無阻卻違法事由,具罪責,成立普通竊盜既遂罪。

2.加重事由:

甲係侵入住宅而犯之而有第321條第1款加重條件之適用。成立加重竊盜既遂罪。

3.有無中止犯之適用?

(1)刑法第27條第1項規定:「已著手於犯罪行為之實行,而因己意中止或防止其結果之發生者,減輕或免除其刑。結果之不發生,非防止行為所致,而行為人已盡力為防止行為者,亦同

(2)中止犯之適用,除行為人主觀上具有中止意思,客觀上為中止行為外,尚要求結果不發生,甲雖覺得有違道義而深感後悔,而將得手財物全數送回A宅。但竊盜之結果已發生,甲無中止犯之適用。

(3)但甲犯罪之目的是想劫富濟貧以及事後深感後悔,將得手財物全數送回A宅。因此,量刑時,法官可依刑法第57條規定,參酌甲犯罪之目的、動機以及犯後之態度等情狀予以從輕量刑。

()甲未經乙同意,將財物送回A宅的行為,是否成立竊盜罪?

1.竊盜罪所保護之法益,部分學說認為只保護所有權,但通說與實務上則認為除保護所有權以外,為了保持法律秩序的和平,亦兼保護持有權。管見採後者,乙雖無該財物之所有權,但具有之持有關係亦受法律上保護,因此,客觀上甲未經乙同意已屬破壞乙對該財物之持有關係,建立自己持有關係,而屬既遂,主觀上亦具有竊盜故意。

2.惟竊盜罪之成立,主觀上需具有為自己或第三人不法所有之意圖,A為該批財物之所有權人,甲取走該批財物的目的是為了將A的財物歸還給A,並無不法所有之意圖。因此,不成竊盜罪。

二、乙的刑責

乙與甲竊盜A宅財物的行為,成立刑法第321條加重竊盜既遂罪之共同正犯:

()刑法第28條規定:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。」,其成立以兩人以上客觀上有共同行為之分擔,主觀上相互間具有共同行為之決意為要件。

()甲乙相約一同進入A宅行竊,主觀上相互間具有共同行為之決意。進入A的豪宅後,兩人依計畫分頭搜尋取得財物,亦有共同行為之分擔。無阻卻違法事由,具罪責。成立加重竊盜罪之共同正犯。

 

EX3

甲任職市政府警察局某分局派出所所長,於民國106731日,在轄區查獲A施用第三級毒品愷他命,帶回所內偵辦。由於該週取締施用毒品案件之專案勤務績效(績效有期間限制)已足夠,打算將本案績效挪到次週,因而指示承辦製作筆錄警員B將已製作之筆錄日期更改為次週「87日」,B拒絕更改日期,並將筆錄退回甲。於是甲自行將筆錄日期塗改為次週「87日」,私下又取用另一休假警員C的職章,在筆錄上蓋章後將案件函送檢察機關。附理由說明:甲之行為在刑法上應如何評價。

【解答】約950

一、甲指示承辦製作筆錄警員B更改筆錄日期的行為,不成立犯罪:

()刑法第29條第1項規定:「教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯。」又依共犯之從屬性,須有正犯之存在,方能成立共犯,而其從屬程度,修法後,已從嚴格的從屬改採限

制的從屬,亦即正犯具有構成要件該當、違法的行為,教唆犯方可從屬於正犯而成立。

()B拒絕更改日期,B並無構成要件行為存在,則教唆者甲亦無法從屬於正犯而成立犯罪,因此,無教唆犯之適用。

()縱使認為甲對於B之命令具有拘束力,而應認為甲屬於變造公文書間接正犯之未遂,但該罪並不處罰未遂犯。此外,依實務見解認為,間接正犯成立犯罪與否及其犯罪是否既遂,均應視被利用者之行為而定,即以被利用者之行為係犯罪行為為先決條件,若被利用者尚未為犯罪行為,則利用者自無成立犯罪可言。依此,甲指示B的行為,無論認為是教唆或間接正犯之性質,均不成立犯罪。

二、甲自行將筆錄日期塗改的行為,成立刑法第211條變造公文書罪:

()員警B所製作之筆錄為公務員職務上製作之文書,乃公文書。又偽造與變造之區分在於該行為是否已變更該文書之本質。甲並非製作權人,未經授權,其變更該筆錄製作日期之行為,尚未變更警詢筆錄之本質,性質上為變造行為。且內容不實,足以生損害於公眾或他人,主觀上又具有故意。該當本罪。

()無阻卻違法事由,具罪責,成立本罪。

三、甲取用警員C的職章,在筆錄上蓋章的行為,成立刑法第218條第2項盜用公印罪:

()客觀上甲並未經過C授權,屬無權製作,該職章為真正,甲盜用他人公印,足以生損害於公眾或他人。主觀上亦具有故意,該當本罪。

()無阻卻違法事由,具罪責,成立本罪。

四、甲將筆錄函送檢察機關的行為,成立刑法第216條行使變造公文書罪:

()所謂行使,乃依文書之用法,以偽、變造之文書充作真正文書而加以使用之意,必須行為人就所偽、變造文書之內容向他方有所主張,始足當之。

()甲將筆錄函送檢察機關,係將變造之文書內容,向他方有所主張,為「行使」之行為;主觀上,甲具有故意。無阻卻違法事由,具罪責,成立本罪。

五、競合

甲所犯之盜用印文罪為變造公文書之一部,被吸收於變造公文書行為之內。再依實務上之見解,如變造後進而行使,其變造之低度行為,應為行使之高度行為所吸收,不另論罪。因此,甲成立一個行使變造公文書罪。

 

EX4

甲身體強壯肌肉顯著,積欠地下錢莊無力返還,多日觀察某銀行附近活動,決定某日前往銀行外埋伏行搶前往存款的顧客。甲戴口罩坐在銀行附近機車上,見攜帶款項準備進入銀行存款之公司會計A女走進,基於不法所有意圖忽然用右手勒住A女脖子,並對A喝令立刻交出身上所帶款項,否則性命難保。個頭嬌小之A忽然被甲猛力勒住脖子,呼吸困難、手腳掙扎、兩眼眼淚直流、難以出聲呼救,於是立即勉強拿出兩疊各十萬之現鈔。甲得手後,立刻放開A迅速離去。惟因A之公司恰巧於當日進行防搶演習,A提包內僅有其前來銀行返還防搶演習所用之數疊假鈔。甲往返銀行所用之摩托車,則是借自完全不知情之友人乙。試附理由說明:甲、乙二人在刑法上應如何評價。

【考點分析】

1.甲的行為是否該當強盜罪?

2.甲的行為是否有恐嚇罪適用?

3.甲搶到的為假鈔,是否有不能未遂之適用?

【解答】約1000

一、甲的刑責

()甲行搶A的行為,成立刑法第328條第4項之強盜未遂罪:

1.甲並未搶得真正的鈔票,其強盜行為不該當既遂,而強盜罪有處罰未遂犯之明文規定。主觀上甲具有強盜故意以及不法所有之意圖。此外,強盜罪中所謂「不能抗拒」,實務上認為應就當時之具體事實,予以客觀之判斷,足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言,係依一般人在同一情況下,其意思自由是否因此受壓制為斷。依題示,甲雖未使用凶器,但身體強壯肌肉顯著,甲用右手勒住A女脖子,造成頭嬌小之A呼吸困難、手腳掙扎、兩眼眼淚直流、難以出聲呼救,已達不能抗拒之程度。而客觀上亦已著手實行強盜行為。

2.但甲所搶到的為假鈔,是否有不能未遂之適用?

刑法第26條規定:「行為不能發生犯罪之結果,又無危險者,不罰」。其判斷標準:

(1)所謂「不能發生結果」,係指絕無發生結果之可能而言,此與「未發生結果」

係指雖有發生之可能而未發生者不同。

(2)至於「又無危險」,最高法院目前有不同認定:

具體危險說:

認為應以一般人於行為時立於行為人之立場所認識之事實或行為人所特別認識之事實為基礎,再以一般經驗法則判斷有無具體危險。若判斷的結果為有危

險,則為普通未遂,若無危險,則為不能未遂。

重大無知理論:

依此說,行為人僅在出於「重大無知」時才屬於又無危險而能適用不能未遂,若行為人並非出於「重大無知」則仍屬普通未遂。所稱重大無知,是指

行為人誤認了自然的因果法則,而非單純錯認了事實情狀而已。

小結:

上述認定標準,管見採重大無知理論。因此,甲行為時只是不知道A提包內所袋的鈔票是假鈔,此為單純錯認事實。甲並非並非出於重大無知而誤認自然的因果法則。並無不能未遂之適用。

3.無阻卻違法事由,具罪責。成立本罪。

()甲行搶A並使A交付假鈔的行為,成立刑法第328條第1項之強盜既遂罪:

假鈔亦屬他人之物,因此,客觀上甲使用強暴行為並使A不能抗拒而使A交付他人之物,主觀上具有故意與不法所有之意圖,無阻卻違法事由,具罪責。成立本罪。

()甲喝令A立刻交出所帶款項,否則性命難保的行為,成立刑法第305條之恐嚇罪:

1.甲主觀上具有恐嚇之故意,客觀上甲以A若不交出款項就性命難保此一惡害通知A,乃為恐嚇行為,若A並未心生畏懼,因本罪不罰未遂犯,甲在此情況下不成立本罪。但依題示,甲所施用之手段應已造成A因而心中害怕,因此,該當本罪。

2.具備違法性,亦有罪責,成立本罪。

()競合

甲上述之罪,侵害法益相同,應依法條競合處理,僅成立一個強盜既遂罪。

二、乙的刑責:

乙不成立強盜罪、恐嚇罪之幫助犯:

()刑法第30條規定「幫助他人實行犯罪行為者,為幫助犯。雖他人不知幫助之情者,亦同」。據此,幫助犯之成立,以客觀上有幫助行為,主觀上具有幫助故意為必要。

()乙對於甲所涉及之犯罪並無支配力,因此,乙並非正犯。且乙既然對於甲利用該摩托車犯罪完全不知情,主觀上即無幫助故意存在。乙不成立幫助犯。

 

106司法四等法警刑訴解題

 

EX1

甲涉嫌詐欺與内線交易,因偵查中被乙丙等人署名發信檢舉甲燒燬證據並勾串證人等情事,檢察官可否持此信函為證據,向法院聲請羈押甲?

【考點分析】

1.檢察官偵查中聲請羈押之依據?

2.羈押之要件為何?

3.詐欺罪是否能為預防性羈押?

4.嚴格的證明與自由的證明

【解答】約800

一、檢察官聲請羈押之依據:

()刑事訴訟法第93條第2項規定:「偵查中經檢察官訊問後,認有羈押之必要者,應自拘提或逮捕之時起二十四小時內,以聲請書敘明犯罪事實並所犯法條及證據與羈押之理由,備具繕本並檢附卷宗及證物,聲請該管法院羈押之。但有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞之卷證,應另行分卷敘明理由,請求法院以適當之方式限制或禁止被告及其辯護人獲知」。

()本法第228條第4項規定:「被告經傳喚、自首或自行到場者,檢察官於訊問後,認有第一百零一條第一項各款或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無聲請羈押之必要者,得命具保、責付或限制住居。但認有羈押之必要者,得予逮捕,並將逮捕所依據之事實告知被告後,聲請法院羈押之」。

二、羈押之要件:

()依本法第101條第1項、第101條之11項之規定,羈押的要件:

1.形式要件上須符合:

(1)拘捕前置原則(2)須經法官訊問(3)須使用押票。

2.實質要件上須符合:

(1)犯罪嫌疑重大(2)具有羈押原因(3)具有羈押必要性。而羈押之原因,於一般性羈押依本法第101條第1項之規定,則須被告有逃亡之虞、滅證串供、或所涉為最輕本刑五年以上之重罪並有相當理由認為有逃亡或滅證串供之虞。而預防性羈押依本法第101條之1規定,則須特定之罪有再犯之虞。

三、本案中檢察官可否聲請羈押?

()本法第229條第3項規定:「被告或犯罪嫌疑人未經拘提或逮捕者,不得解送」。因此,本案於偵查中若無合法之拘捕事由存在,即不符合拘捕前置原則的要求,檢察官不得向法院聲請羈押,縱使聲請,其聲請不合法,法院應以裁定予以駁回。

()此外,詐欺罪部分,屬於預防性羈押之罪名,若符合其他預防性羈押之要件,自得羈押。惟有學者認為,預防性羈押有違反無罪推定原則之虞、違反強制處分保全之目的,以及違反特別預防之目的,因此,在適用時,法官應特別審慎。

四、本案之證明以自由之證明即可:

()證明被告成立犯罪自須以嚴格之證明為之。該證據需具有證據能力並經合法調查。204本案並非欲證明被告成立犯罪,因此,證明之方式尚無需嚴格之證明,使用自由之證明即可。

()因此,該信函雖屬傳聞證據,而無證據能力。但亦可作為認定被告符合羈押要件之證據。

EX2

被告甲因被訴傷害案經法院合法傳喚無故未到庭,嗣經法院依法簽發拘票,由法警乙執行拘提。乙持拘票於甲宅内將甲拘提時,於其地下室車庫尋獲制式手搶一把。經法院依職權告發後,檢察官就持有槍枝案對甲另提起公訴,則於審判中,該查獲之槍枝是否具證據能力?

【解答】約700

一、本案搜索不合法:

本案查獲之槍枝乃因搜索而來,但法警並無搜索票,因此,需審查是否符合無令狀搜索之要件:

()進入甲宅合法:

刑事訴訟法(下稱本法)131條第1項第1款規定:「有左列情形之一者,檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察,雖無搜索票,得逕行搜索住宅或其他處所:因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押,有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。」。由於搜索之決定機關為法官,因此,本案中乙持法院於審判中所簽發之拘票進入甲宅拘提甲,仍得符合上述無令狀搜索之發動要件。

()執行範圍不合法:

1.依題示,乙進入該甲宅欲拘提甲,其入屋之目的僅在於對人之搜索。在此前提下,僅能搜索可能藏匿人之地方,不得翻動不可能藏匿人犯之處。並且在搜索、拘提人犯之目的達成時,除了第130條附帶搜索以及保護性掃描搜索以外,即應停止搜索,不得繼續再為無目的性之搜索。

2.而所謂保護性掃描搜索只能於逮捕後在屋內各處走動,以目光搜索有無危害警察安全之人或物(不能翻箱倒櫃)

3.該槍枝是在已經拘捕甲之後在地下室車庫搜索而獲得,並不符合第130條附帶搜索之範圍,亦不符合保護性掃描搜索。此外,本案中並非檢察官所為之搜索,並無第131條第2項緊急搜索之適用,亦無第131條之1同意搜索之存在。因此,搜索不合法。

二、扣押不合法:

對於槍枝之搜索既不合法,扣押亦不合法。

三、證據能力:

本法第158條之4規定:「除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」,上述違法扣押之物,應以該條立法理由中所列之判斷標準,予以審酌,以決定應否賦予證據能力。

 

EX3

何謂緩起訴?其立法目的為何?應履行之緩起訴負擔是否屬於刑罰之一種?如不服緩起訴負擔處分應如何救濟?試分別說明之。

【解答】

一、緩起訴之意義

緩起訴處分是指在符合一定之要件下,檢察官所為暫緩起訴之處分。刑事訴訟法第253條之11項規定:「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪,檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護,認以緩起訴為適當者,得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分,其期間自緩起訴處分確定之日起算」。除案件之限制外,檢察官須參酌下列事項:

()刑法第五十七條所列事項
應僅限於審酌各款後,認為被告罪責輕微之情形。若被告罪責重大或犯罪動機卑劣且手段殘忍者,不應為緩起訴處分。

()參酌公共利益之維護
指該案的繼續訴追並不存在特別的公共利益而言,尤須審酌放棄追訴時是否造成一般預防及正義觀感的負面影響。

二、立法目的

()緩起訴處分之制度係為發揮篩檢案件之功能,以作為刑事訴訟制度採行當事人進行主義應有之配套措施,並基於填補被害人之損害、發揮個別預防功能、鼓勵被告自新及復歸社會等目的而設。

()惟有學者批評,因緩起訴制度之設計拖泥帶水,致使減損欲達到大量消化案件的功能。

三、緩起訴負擔並非屬於刑罰

大法官會議解釋第751號認為,緩起訴應履行之負擔,並非刑法所定之刑罰種類。而係檢察官本於終結偵查之權限,為發揮個別預防功能、鼓勵被告自新及復歸社會等目的,審酌個案情節與公共利益之維護,經被告同意後,命其履行之事項,性質上究非審判機關依刑事審判程序所科處之刑罰。惟應履行之負擔,課予被告配合為一定之財產給付或勞務給付,致其財產或人身自由將受拘束,對人民而言,均屬對其基本權之限制,具有類似處罰之不利益效果。從而國家對於人民一行為先後課以應履行之負擔及行政法之罰鍰,其對人民基本權造成不利益之整體效果,亦不應過度,以符比例原則之要求。

四、不服緩起訴負擔處分應如何救濟?

()告訴人聲請再議

本法第256條第1項規定:「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後,得於七日內以書狀敘述不服之理由,經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第二百五十三條、第二百五十三條之一之處分曾經告訴人同意者,不得聲請再議」。

()被告

對於緩起訴處分有所不服,再議權人僅有告訴人,再者,依本法第253條之2規定,檢察官命被告遵守或履行前項第三款至第六款之事項,應得被告之同意;因此,檢察官必須在被告同意下才能做出此一負擔,被告應無權提出救濟。

 

EX4

第一審法院在那些情況下,得不待被告陳述,逕行判決?試分別說明之。

【解答】

一、刑事訴訟法第221條規定:「判決,除有特別規定外,應經當事人之言詞辯論為之」。但下列情形第一審法院得不待被告陳述,逕行判決,而為言詞審理原則之例外:

()法院為刑事判決時

307規定,第一百六十一條第四項、第三百零二條至第三百零四條之判決,得不經言詞辯論為之。

()簡易程序之判決

449條第1項規定:

第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據,已足認定其犯罪者,得因檢察官之聲請,不經通常審判程序,逕以簡易判決處刑。但有必要時,應於處刑前訊問被告。

()認罪協商之判決

455條之42項前段:

除有前項所定情形之一者外,法院應不經言詞辯論,於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑,以宣告緩刑、二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。

二、不待其陳述而為之判決仍屬經言詞辯論之判決,只不過是檢察官、自訴人或

被告一造辯論之判決,第一審法院在得不待被告陳述,逕行判決之規定如下:

()刑事訴訟法(下稱本法)294條第123項分別規定:

「被告心神喪失者,應於其回復以前停止審判」、「被告因疾病不能到庭者,應於其能到庭以前停止審判」、「前二項被告顯有應諭知無罪或免刑判決之情形者,得不待其到庭,逕行判決」。

()本法第305條規定:

被告拒絕陳述者,得不待其陳述逕行判決;其未受許可而退庭者亦同。

()本法第306條規定:

法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件,被告經合法傳喚無正當理由不到庭者,得不待其陳述逕行判決。

 

106司法四等書記官刑訴解題

EX1

審判筆錄是由書記官所製作,具有一定刑事訴訟法效力的文書。設有被告某甲認為其在第一審審判期日中,所為之重要陳述,漏未記載在審判筆錄,在審理的審判期日進行中與審判期日結束後,也允許甲有一定請求權利。試從刑事訴訟法規定,詳述審判筆錄的效力。又就審判筆錄漏未記載一事,甲可向法院為如何之請求?法院對甲之請求,應如何處理?

【解答】

一、審判筆錄之效力

()審判期日應由書記官製作審判筆錄,記載本法第44條所規定之事項及其他一切訴訟程序。其主要效力在於本法第47條規定:「審判期日之訴訟程序,專以審判筆錄為證」。例如法院組織是否合法,是否最後曾與被告陳述之機會,專以審判筆錄為證,構成自由心證之例外。

()但實務上認為審判筆錄雖無諭知更新審判程序之記載,但其所踐行之程序,確已重新開始進行,即實際上已經更新審理,即不能指為違法。

二、審判筆錄漏未記載,甲的權利及法院之處理

()審判期日進行中

本法第44條第2項規定:「受訊問人就前項筆錄中關於其陳述之部分,得請求朗讀或交其閱覽,如請求將記載增、刪、變更者,應附記其陳述」。

()審判期日結束後

本法第44條之12項規定:「當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認為審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者,得於次一期日前,其案件已辯論終結者,得於辯論終結後七日內,聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。其經法院許可者,亦得於法院指定之期間內,依據審判期日之錄音或錄影內容,自行就有關被告、自訴人、證人、鑑定人或通譯之訊問及其陳述之事項轉譯為文書提出於法院」。

 

EX2

司法警察甲,報經檢察官許可聲請法院核發搜索票,載名案由與標的為「毒品案件之相關物證」,地點為乙的住家,經法院准許,持核發之搜索票,搜索乙住家,卻發現乙家中藏有非法制式手槍一把,未向法院聲請許可,即加以扣押並送交檢察官處理,試問此扣押是否合乎現行刑事訴訟法規定,請詳述之。

【解答】約550

一、搜索程序合法:

()本案為有令狀之搜索,而依最高法院100年台上字第5065號判決認為,刑事訴訟法第一百二十八條第二項明文列舉搜索票法定必要之應記載事項,此據以規範搜索票之應記載事項者,即學理上所謂「概括搜索票禁止原則」。其第二款「應扣押之物」,必須事先加以合理的具體特定與明示,方符明確界定搜索之對象與範圍之要求,以避免搜索扣押被濫用。另外,搜索票上之「應扣押之物」應為如何記載,始符合理明確性之要求,並不以在該犯罪類型案件中有事實足認其存有者為限,尚及於一般經驗法則或邏輯推理上可得以推衍其存有之物。

()本案中之搜索票應扣押之物記載「毒品案件之相關物證」,已經符合具體、明確之要求。警察甲持該搜索票而為搜索,屬合法搜索。

二、另案扣押之合法性:

依題示,搜索票上之案由為毒品,應搜索之物,當然不包括手槍,因此,手槍之扣押屬於無令狀扣押,其扣押是否合法,討論如下:

()另案扣押之要件:

本法第152條規定:「實施搜索或扣押時,發現另案應扣押之物亦得扣押之,分別送交該管法院或檢察官」。除了必須是搜索過程中意外偶然之發現外,本條之適用尚須以合法之搜索為前提。因此,依上所述,該搜索既屬合法,若該手槍亦在搜索毒品過程中意外所發現,則該扣押合法。

()本案既為無令狀扣押,即毋需事先向法院聲請許可,且事後依上述規定將扣押物送交檢察官處理,因此,扣押程序合法。

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