106高考刑總
EX1
甲與乙為夫妻，某日二人正要開車外出卻生嚴重爭執，乙怒氣下車。乙隔了十幾分鐘後準備再上車時，看見甲在已經發動的車上駕駛座睡著，乙突升殺機，竟將其所有但向來供甲使用之該車排氣管廢氣引入密閉車室內，希望甲在熟睡中中毒身亡。乙完事後，甲不知為何突然醒來，見乙仍未上車，一時暴怒，想起該車為乙所有，甲隨手拿起車上尖物，將前擋風玻璃擊碎，卻不知因此救了自己一命。試問甲之行為依刑法應如何論處？(25分)
【考點分析】
甲不知道乙要殺甲，主觀上並沒有認識到防衛情狀之存在，此種偶然防衛的情況依照三階理論、二階理論，法律效果各為如何？
【解答】約600字
一、甲將乙車前擋風玻璃擊碎的行為，是否構成刑法第354條毀損罪？
(一)客觀上甲拿起車上尖物，將乙車前擋風玻璃擊碎，該當損壞他人之物，主觀上亦具有故意，該當本罪。
(二)是否具備違法性：
1.刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」。據此，正當防衛之成立要件須客觀上有防衛情狀之存在、適合且必要之防衛行為以及主觀上具有防衛意思。
2.客觀上，乙已經將排氣管廢氣引入密閉車室內，希望甲在熟睡中中毒身亡，其殺人行為已進入著手階段，對於甲而言，已有現在不法之侵害存在。甲將擋風玻璃擊碎之行為具備適合性，亦未逾越必要性。
3.但甲主觀上並未認識到自己處於防衛情狀之狀態，此種偶然防衛其法律效果如何，有不同見解：
(1)若以通說之三階理論判斷，刑法第23條正當防衛之適用，必須行為人主觀上具有防衛意思，即要求行為人認識到防衛情狀之存在進而為避難行為。本案中，甲主觀上並沒有認識到乙要殺甲之事實，因此，不具有防衛意思，無正當防衛之適用。且無其他阻卻違法事由存在。具有罪責，成立本罪。
(2)若以二階理論判斷，既遂犯在客觀上除了客觀構成要件必須該當以外，尚需客觀上無阻卻違法事由之事實存在，而本案中，客觀上既然乙已著手殺甲，客觀上即有正當防衛此一阻卻違法事由之存在，因此，不成立既遂犯，且毀損罪又不罰未遂犯，因此，甲此一行為無罪。
3.小結：
管見採後者意見。
二、結論：
甲無罪。
EX2
甲想要殺害住在宿舍30A室之乙，卻誤闖30B室丙之房間，甲見床上有人，即對其頭部位置開槍。其實床上之丙早在數小時前，因厭世服毒自殺。試問甲之行為應如何論罪？
【考點分析】
(一)甲原本要殺乙，卻將丙誤認成乙，對丙是否仍具有殺人故意？
(二)丙早已死亡，甲的殺人行為究竟為殺人之普通未遂或不能未遂？
【解答】約1000字
一、甲對丙頭部開槍之行為，是否成立刑法第271條第2項之殺人未遂罪？
(一)丙在甲入屋前早已死亡，因此，此一死亡結果與甲開槍的行為之間並無條件理論下之因果關係存在，甲的行為不該當既遂犯。又殺人罪有處罰未遂犯之明文規定。
(二)惟甲原本想要殺乙，卻將丙誤認成乙，甲主觀上對丙是否具有殺人之故意？
1.刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」。因此，故意必須具備「知」與「欲」兩要素。又所謂「知」，係指行為人主觀上認識或想像者符合所有客觀構成要件之要素。
2.本案中，甲開槍射丙時，亦即行為當時，認知到自己對丙開槍的殺害行為，也認知到開槍所射擊的丙是個「人」，亦想像到丙這個人會因其開槍射擊的行為導致死亡，其所想像者與殺人罪客觀構成要件所要求之事實均屬一致，並無錯誤發生，甲在此等認知下，仍想要甲所瞄準的丙發生死亡結果而對其射擊，其主觀具殺人故意。
3.本案即所謂等價的客體錯誤，國內亦有以法定符合說之理論，認為甲主觀上仍具殺人故意，結論與上述相同。
4.客觀上，甲已向丙開槍射擊，無論依形式客觀說或主客觀混合說之標準，均已為殺人之著手。該當本罪。
(三)丙早已死亡，甲的殺人行為究竟為殺人之普通未遂或不能未遂？
1.刑法第26條所規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不
罰」。
2.判斷標準：
所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「未發生結果」係
指雖有發生之可能而未發生者不同。至於「又無危險」，最高法院目前有不同
認定：
(1)具體危險理論：
認為應以(一般人於行為時立於行為人之立場所認識之事實)或(行為人所特別認
識之事實為基礎)，再以一般經驗法則判斷有無具體危險。若判斷的結果為有危
險，則為普通未遂，若無危險，則為不能未遂。
(2)重大無知理論：
依此說，行為人僅在出於「重大無知」時才屬於又無危險而能適用不能未
遂，若行為人並非出於「重大無知」則仍屬普通未遂。所稱重大無知，是指
行為人誤認了自然的因果法則，而非單純錯認了事實情狀而已。
(3)小結：
上述認定標準，管見採重大無知理論。因此，甲開槍當時主觀上並非認為對已經死掉的丙開槍後可以讓丙再死一次，甲主觀上只是誤認丙活著，乃錯認事實，並非出於重大無知。因此，並無第26之適用。
二、結論：
甲的行為該當殺人未遂，無阻卻違法事由，具罪責，對丙成立殺人未遂罪。至於當初甲想殺乙的念頭在法律評價上，只是單純之計畫，因對乙並無客觀上之行為存在，亦無所謂主觀構成要件故意之存在，對乙無須負任何刑責。
106高考法廉刑法
EX1
甲乙為同居人。乙染有毒癮，數次因吸毒而入獄。一日，乙吸毒後，渾身癱軟，性命危急，甲急切準備電召救護車，乙則擔憂因吸毒而再度入獄，極力阻止。甲因乙的苦求，遲至一小時後，乙完全失去意識，才電召救護車送醫。送至醫院，已失去生命跡象。專家鑑定，即使甲並未遲疑，盡速將乙送醫，乙也因為多重器官衰竭，根本無法救治。問：甲成立何罪？
【考點分析】
甲並非以積極的行為實現過失致死之構成要件，但是否有不純正不作為犯之適用？
【解答】約550字
一、甲未及時將乙送醫的行為，是否成立刑法第276條過失致死罪？
過失致死之構成要件既能以作為的方式實現，亦能以不作為的方式實現。而甲並非以積極的行為實現本罪之構成要件，因此，甲是否成立本罪應檢視不純正不作為犯之適用，討論如下：
(一)刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同」。主觀上，依題示，甲並無殺乙的故意。而客觀上，乙死亡之結果已出現。
(二)而依題示甲、乙應為長期同居關係，早期對於此一關係彼此間是否互有保證人地位尚有爭議，但目前通說上均認為，基於信賴關係之產生，長期同居者彼此間具有密切之共同生活關係此一保證人地位類型，因此，甲對乙之生命、身體法益具有保證人地位。甲對乙的生命負有救助義務。
(三) 甲並未及時將乙送醫，已有不為法律上所期待應為之行為，但本罪之既遂須以不作為與結果之發生間具有條件理論下之因果關係與客觀可歸責性。依題示，專家鑑定，即使甲並未遲疑，盡速將乙送醫，乙也因為多重器官衰竭，根本無法救治，亦即，甲未及時將乙送醫之不作為，與乙的死亡結果之間，不具備條件理論下之因果關係。甲的不作為，並無既遂犯之適用，且過失犯並無未遂之處罰規定。不該當過失致死。
二、結論：
甲主觀上無殺人故意，並無殺人罪之適用，亦不該當過失致死，甲無罪。
EX2
甲暗夜持刀追殺乙，企圖置之於死地，揮刀兩次，砍傷乙之手臂。乙驚慌逃命，甲追逐數百公尺，氣力不繼，無法再追。乙慌不擇路奔逃，並不知道甲已經放棄追逐，略一恍神，跌入一處深洞，因跌勢凶猛，頭骨破裂死亡。乙所跌入的深洞，乃因施工人員丙疏忽所致。丙負責修復馬路上自來水管線，將人孔蓋掀開後，忘記復歸原位。問：甲、丙成立何罪？
【考點分析】
(一)乙的意外死亡是否屬於異常之因果歷程，甲無須為死亡結果負既遂犯之責任？
(二)丙是否有過失致死之不純正不作為犯之適用？
【解答】約1000字
一、甲殺乙的行為，成立刑法第271條第2項之殺人未遂罪：
(一)殺人罪為結果犯，其既遂以行為與結果之間具有條件理論下之因果關係與客觀可歸責性為前提。若非甲追殺乙，乙不會發生死亡的結果，該行為與結果之間具有條件理論下之因果關係。甲殺乙的行為對乙的生命而言，亦屬製造不被容許的風險。
(二)但該死亡之結果是否於甲所製造之風險所實現？甲早已放棄追逐，乙卻不知道仍繼續逃跑，並因恍神，而跌入一處深洞，但該深洞竟然是丙負責修復自來水管線，將人孔蓋掀開後，忘記復歸原位而導致產生深洞，此一結果之發生屬於客觀上無法預見，而為異常的因果歷程。因此，此一結果並非於甲所製造的風險實現，無法歸責於甲。
(三)甲的行為不該當殺人既遂，殺人罪有未遂犯之處罰規定。主觀上甲具有殺乙的故意，客觀上甲向乙揮刀亦已著手於殺人行為。無阻卻違法事由，具罪責，成立本罪。
(四)甲氣力不繼，無法再追並無刑法第27條第1項適用。中止未遂必須客觀上結果之不發生與中止行為之間具有因果關係，且行為人主觀上乃基於己意中止的意思，甲縱使具有中止的意思，但因氣力不繼，無法再追，而不得不中止，並非出於己意，因此，無減輕或免除其刑之適用。
二、丙忘記將人孔蓋復歸原位的行為，成立刑法第276第2項條業務上過失致死罪：
過失致死之構成要件既能以作為的方式實現，亦能以不作為的方式實現。而丙並非以積極的行為實現本罪之構成要件，因此，是否成立本罪應檢視不純正不作為犯之適用，討論如下：
(一)刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同」。
(二)主觀上，丙並無殺乙的故意。而客觀上，乙死亡之結果已出現。此外，第15條第2項所規定：「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務」，即危險前行為。丙負責修復馬路上自來水管線，將人孔蓋掀開後，卻忘記復歸原位，而造成他人可能跌入深洞中造成死亡的危險，當屬違反義務的危險前行為，因此，丙具有保證人地位。
(三)丙未將人孔蓋復歸原位，乃不為法律上所期待應為之行為，且具有作為可能性。而其不作為與乙的死亡之間具有條件理論下之因果關係。而未將人孔蓋復歸原位而造成深洞，當然製造不被容許之風險，乙跌入該深洞而死亡，亦屬客觀上所能預見，因此，該死亡結果是在丙所製造的風險中所實現，而具客觀可歸責性。此時丙的不作為與積極作為實現構成要件在法律上之評價相同。該當過失致死。
(四)無阻卻違法事由，具罪責。此外，所謂業務係指基於個人社會生活之地位而反覆同種類之行為為目的之社會活動。丙負責修復馬路上自來水管線，本案中之過失係於丙執行業務時所產生，成立業務上過失致死罪。
三、甲為某市政府科員，承辦與違建無關的業務。一日，甲以市政府名義發函於乙，告以乙家頂樓的加蓋屬於違建，必須限期拆除。乙為此驚慌不已。甲繼而電告乙，謊稱可以透過關係設法緩拆，但必須給付公關費用。市府公文雖假，但乙處在巨大壓力下，只能匯款十萬元至甲指定的帳戶。不數月，乙的違建依然遭到拆除。問：甲成立何罪？(25分)
四、甲在小吃店買餐點，要價一百元，甲付給店員乙五百元，乙找給零錢四百元。甲見乙忙碌不堪，心神不專，告訴乙應該找回九百元，因為甲給的是一千元。乙心疑，甲正色曰：「可以調閱監視錄影器」。乙分身乏術，依意找給九百元。乙營業結束後，察看監視錄影器，始知受騙。
數日後，甲再度光顧同一小吃店，店員乙認出甲的形貌，不動聲色。甲買早點，要價一百元，甲付給五百元，乙故意找給九百元，甲以為乙忙中有錯，欣然把九百元取走。乙則呼喚同事將甲攔下。問：甲的前後兩次行為成立何罪？(25分)
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