【案例事實】

2歲的被害人A為甲的女兒,案發當日,甲的同居人丙對於A施虐,甲在場僅口頭制止丙,口頭制止無效後,甲始終沒有出手制止,A終因傷害行為致死。甲的刑責?

【實務見解與評釋】

105,台上,88

1.原判決認定甲○○與上訴人丙○○共同傷害甲○○年僅 2歲之女兒A童致A童於死、共同對A童施以凌虐妨害A童身心自然發育及共同非法剝奪A童行動自由之犯行…。

【問題1 不純正不作為犯與作為犯是否能成立共同正犯?】

ANS

當然可以。只要主觀上有共同行為決意,客觀上有共同行為分擔。想不到任何理由不讓他們成立共同正犯(在一起在一起在一起)。所以原審認為甲與丙成立上述罪名之共同正犯。(甲為不純正不作為犯)】

2.按以消極之不作為方法,實現犯罪構成要件之不作為犯,有純正不作為犯(如刑法第149條聚眾不解散罪、第294條第1項消極遺棄罪等)及不純正不作為犯之分,應予區別。不純正不作為犯,依刑法第15條第1 項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止,與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果,有因積極行為引起,有因消極之不作為引起,無論作為或不作為,法律上之效果相同,但犯罪之成立,除在客觀上,應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外,並應在主觀上有故意過失,始足當之,故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪,在法律上有同一之效果,並非對於犯罪行為之意思要件,特設例外規定(本院29年上字第2776號判例意旨參照),是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務,仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何,定其應負之刑

【問題 2 不純正不作為犯在犯罪成立層次上的定位?】

ANS

作為犯與不作為犯只不過客觀上實行犯罪的手段不同而已,一個犯罪要成立除了構成要件該當,違法性還要具備罪責。而不純正不作為犯在犯罪成立體系中定位在於客觀構成要件。所以,構成要件層次要該當,還要同時驗證主觀上是否具備故意或過失。

3.若立於保證人地位者,對他人故意積極作為之犯罪,與該他人間並無共同正犯之犯意聯絡,而僅能認有幫助之犯意,且其僅有上述使故意作為犯之構成要件行為(作為)易於實現之消極不阻止或防止之不作為時,應成立該故意作為犯之幫助犯;若其主觀上亦難認有幫助之犯意(如對故意作為犯之作為無認識等),則在有過失犯處罰明文規定情形下,視其對故意作為犯之犯罪所造成之結果,是否符合應注意、能注意而不注意之過失要件,論以過失犯。

【問題 3 不純正不作為犯如何與他人犯成立共同正犯?】

ANS

當然是看主觀層面。先確認不純正不作為犯對於犯罪是否具有支配力(是否能決定要犯罪,是否能決定如何進行犯罪),而能被認為是正犯?

(1)如果是正犯,再看與其他人是否有共同行為的決意。如果有,主觀影響客觀的評價,這時,不作為的犯罪手段上就要被評價成有具有共同行為的分擔。成立共同正犯。

(2)如果不是正犯,當然頂多只是共犯。

4.依原判決認定之事實,客觀上對A童為故意毆打(傷害)、凌虐、剝奪行動自由等積極作為者,僅丙○○一人,甲○○對A童並無任何積極作為之侵害行為。原判決雖謂:甲○○對A童有保護義務,惟此顯係僅以刑法第15條第1 項規定之不純正不作為犯客觀要件而論,就甲○○主觀上犯意之內容為何,並未說明。且依原判決之認定,甲○○未將A童帶離遭丙○○持續毆打、施虐及剝奪行動自由之環境,乃未為有效防止結果發生之行為,係屬違反作為義務;然甲○○終究並非著手對A童為積極傷害、施虐及剝奪行動自由等作為之人,其違反之義務,係未使A童脫離上述受虐環境之作為義務,是其未為有效防止或阻止結果發生之不作為,縱認應與在物質上或精神上積極給予丙○○實現上揭犯罪之助力等價,然仍無以逕行將之評價為與丙○○所實行之犯罪構成要件行為相當,自難遽認甲○○之不作為係屬參與丙○○所為相關故意犯行之構成要件行為。

【問題 4 為何最高法院撤銷原判決?】

ANS

(1)原審居然只有憑著客觀構成要件該當就讓甲成立共同正犯,甲主觀上有沒有與丙一起共謀要傷害A?如何傷害A?也就是正犯的主觀要件居然沒審查(這就好像你寫考卷,東漏西漏的理由都沒交代就有結論一樣),所以當然撤銷原判決。

(2)最高法院似乎比較傾向這個案子裡的甲,主觀上的想法並不符合正犯的概念,所以也不會成立共同正犯。充其量為不純正不作為的幫助犯而已。

(3)結論

沒什麼難的,只要你將定位定好就好。不純正不作為犯的定位在於客觀構成要件,主觀構成要件仍是依正常判斷。例如共同正犯的成立至少主觀上彼此間要有共同行為的決意。以下兩題的行為人依照上述判斷後,都只是不純正不作為的幫助犯而已。

【國考考題】

EX

甲籌劃要竊取乙所有之名貴古董花瓶已久。由於擔心受到阻礙,遂隱瞞自己的計畫,對在乙家擔任警衛之丙說:「我可以代班,讓你休息一天。」丙知悉甲的計劃,也正好對該古董花瓶有興趣,預計未來用此事來威脅甲,讓甲將該古董花瓶轉讓給自己,因此配合甲的計畫。果真甲順利入屋成功竊走古董花瓶。試分析丙可能涉及之刑事責任。(105四等行政警察)

EX

甲為警察,竟對乙所經營之賭場連續索取保護費及乾股利潤每月十萬元,共計十次。 某日,甲穿著制服偽裝執行勤務,實則擬收取當月之款項。此時適有乙之仇家丙前來尋仇,丙舉槍射殺乙時,甲不加以制止,反而迅即臥倒躲避,倖免於難,乙則被殺身亡。甲針對未制止丙開槍一事,以其係緊急避難行為辯解之。試問,甲的行為如何論處?(99司法官)

 

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