106四等行政警察刑法考題
EX1
甲欲趁著夜市人潮擁擠扒竊他人之物，使用小刀將乙的側背包劃破一個洞，將手伸入該包內搜尋財物。在此之前，乙擔心遭人行竊，早已將側背包內的錢包及隨身用品全數交由好友丙保管，甲因而未竊得任何財物。試問甲的刑責應如何論處？
【考點解析】
1.將手伸入該包內搜尋財物是否已進入竊盜著手？
2.背包內並無任何財物是否可認為是不能未遂？
3.使用小刀竊盜是否有攜帶凶器此一加重竊盜罪適用？
【解答】約850字
甲竊取乙財物的行為，成立刑法第321條第2項竊盜罪之普通未遂犯：
一、構成要件：
(一)甲未竊得任何財物，甲的行為並不該當竊盜既遂罪。而竊盜罪有處罰未遂犯明文規定。主觀上甲有竊盜故意與不法所有的意圖。此外，最高法院82年第2次刑庭決議認為，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為著手。因此，客觀上，當甲將手伸入該包內搜尋財物時，已進入普通竊盜罪著手實行之階段，該當竊盜未遂。
(二)惟乙的皮包內並無財物，甲的竊盜行為，究為不能未遂或普通未遂？
1.刑法第26條所規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」。
2.判斷標準：
(1)所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「未發生結果」
係指雖有發生之可能而未發生者不同。
(2)至於「又無危險」，最高法院目前有不同認定：
A.具體危險說：
認為應以(一般人於行為時立於行為人之立場所認識之事實)或(行為人所特別認識之事實為基礎)，再以一般經驗法則判斷有無具
體危險。若判斷的結果為有危險，則為普通未遂，若無危險，則為不能未遂。
B.重大無知理論：
依此說，行為人僅在出於「重大無知」時才屬於又無危險而能適用不能未遂，若行為人並非出於「重大無知」則仍屬普通未遂。
所稱重大無知，是指行為人誤認了自然的因果法則，而非單純錯認了事實情狀而已。
C.小結：
上述認定標準，管見採重大無知理論。(甲行為時主觀上誤以為乙的皮包裡有財物，此為單純的誤認事實)。(甲主觀上並非認為縱使乙皮包裡沒有財物，也能竊取得手，甲並非出於重大無知而誤認了自然的因果法則)。因此，其行為不能適用第26條，而為普通未遂。
二、違法性：
無阻卻違法事由存在。
三、罪責：
甲具有罪責。
四、加重條件：
刑法第321條各款加重事由之性質上有認為屬於加重構成要件，但實務上認為屬於加重條件，先予敘明。又依實務見解，第3款所謂攜帶凶器之認定採客觀標準，只要客觀上足對人之身體、生命構成威脅，即該當符合第3款攜帶兇器而犯之，行為人主觀上是否持以行兇在所不問。因此，甲行竊過程中使用小刀將乙的側背包劃破一個洞，有第3款加重條件之適用。
EX2
某日傍晚，甲於餐廳飲酒狂歡。離開時，在小巷中忽見乙的頭部及眼睛受有重傷，血流不止。甲見事態嚴重，等不及叫救護車，決定自己載乙前往醫院急診。甲當時血液中的酒精濃度達百分之零點零七，意識仍十分清醒。所幸途中只有零星車輛，甲順利將乙載至醫院。經診治後，乙脫離死亡及失明之險境。試問甲的刑責應如何論處？
【考點解析】
1.刑法第185條之3第1款為抽象危險犯之概念。
2.緊急避難衡平性之判斷
【解答】約800字
一、甲酒後駕車的行為，是否成立刑法第185條之3第1款之醉態駕駛罪？
(一)構成要件
本罪以駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上為要件。且立法理由中敘明本款為抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。並以酒精濃度標準值，作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。依題示，甲駕車當時血液中的酒精濃度達百分之零點零七，即使當時意識十分清醒，客觀上仍該當本罪，主觀上亦具有故意。
(二)違法性
1.甲所侵害者並非發動不法侵害之加害人，因此無刑法第23條正當防衛之適用。
2.本案是否有第24條緊急避難之適用？
(1)刑法第24條規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑」。依此，其成立要件為客觀上須有緊急之危難存在、避難行為須具適合性、必要且具衡平性，而主觀上具有避難意思。
(2)主觀上甲具有避難意思，乙當時陷於死亡及失明之險境，客觀上有緊急之危難存在，而甲自己載乙前往醫院急診能夠有效拯救乙的生命，且在等不及叫救護車的前提下，甲自己開車載乙前往醫院急診，乃屬當時能夠拯救乙生命的唯一手段，而具備必要性。
(3)因此本案之關鍵在於是否符合衡平性之要求？
所謂衡平性，通說採取「利益衡量理論」，並非純粹以保護的抽象法益價值與被侵害或犧牲的抽象法益價值高低做判斷，而是具體判斷避難者所保護之利益是否較其所犠牲之他人利益具有顯著之優越性。又所謂攻擊性緊急避難是指，避難者所面臨的危難並非由被犠牲者所招致，被犠牲者乃是無辜第三人。通說上認為，由於犠牲者為無辜第三人，因此只有在避難者所面臨的損害遠大於避難所造成的損害時，才符合利益衡量原則。
本案中甲所欲保護者，為乙所面臨即將死亡的生命利益，所犧牲者雖為社會大眾往來安全之利益。但依題示，甲駕駛過程中並未發生任何事故造成他人實際利益之侵害。因此，經具體判斷後，甲所保護之利益遠大於其所犧牲者。因此，符合利益衡平之要求。
二、結論：
甲無罪。
EX3
甲、乙二人共同謀議詐騙丙，甲先在電話中假借檢察官偵査犯罪之名義，要求丙將十萬元匯入指定帳戶，丙誤信甲的說詞而把十萬元匯入該指定帳戶。金額全數匯入後，乙持提款卡至便利超商的提款機將該筆款項領出。試問甲、乙的刑責應如何論處？
【考點解析】
1.詐欺罪與恐嚇取財罪之區分？
2.共同正犯之要件？
【解答】約750字
一、甲假借檢察官偵査犯罪之名義，要求丙匯款的行為，是否成立刑法第339條之4加重詐欺罪？
(一)本罪以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者為要件。
(二)詐欺罪與恐嚇取財罪之區分，部分學說上認為，詐欺罪之成立須以行為人行使詐術，進而使相對人陷於錯誤，以及相對人陷於錯誤因而自願處分財產為要件。依題示，甲既然在電話中假借檢察官偵査犯罪之名義，則丙之所以將10萬元匯入指定帳戶之目的並非為了換取另一財產之價值，因此，丙並非自願處分財產。是以，甲的行為不該當詐欺罪。因此，甲有恐嚇之行為，並使丙心生畏懼進而匯款，主觀上具有故意，以及不法所有之意圖，其手段與目的之間無合理內在關聯性亦無阻卻違法事由，具罪責，成立刑法第346條之恐嚇取財既遂罪。
(三)惟依實務見解，客觀上甲對丙行使詐術因而使丙陷於錯誤而匯款10萬元造成財產上之損害，主觀上具有故意與不法所有之意圖。無阻卻違法事由，具罪責。成立普通詐欺罪。此外，甲假借檢察官偵査犯罪之名義詐騙丙，而有第339條之4第1款冒用政府機關或公務員名義犯之加重條件存在。
(四)小結
管見採實務見解，甲成立加重詐欺罪。
二、乙共同謀議詐騙丙而將該筆款項領出的行為，成立刑法第339條之4加重詐欺罪之共同正犯：
(一)刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其成立要件以主觀上具有共同行為之決意，客觀上有共同行為之分擔為必要。
(二)對於詐騙丙的部分，乙與甲事先共同謀議，乙對於是否犯罪以及如何進行犯罪，均具有支配力，為詐欺罪之正犯。
(三)而乙與甲事先共同謀議詐騙丙，除具有詐欺之故意並將對方之行為視為是自己之行為，而有共同行為之決意，客觀上乙將該筆款項領出的行為，乃是透過共同行為決意所為共同行為之分擔。無阻卻違法事由，具罪責。成立加重詐欺罪之共同正犯。
EX4
甲為聘僱外國人擔任工廠作業員，向勞動部勞動力發展署承辦員乙提交「申請聘僱外籍製造工人數計算表」及「雇主聘僱外籍勞工申請書」等文件。甲故意於該等文件填入虛偽資料，企圖蒙混過關。對此不知情的乙，依法應依職權審核資料正確與否，卻未為查證即核准甲之申請。試問甲的刑責應如何論處？
【考點解析】
1.本題為214萬年考點，亦即，若公務員對於陳報事項須負實質審查義務者，行為人縱使陳報不實，亦無「使公務員登載不實」之刑事責任。
2.甲向乙提交該不實資料，有無業務上登載不實與行使業務上登載不實文書之適用？
3.若成立215、216，兩罪如何競合？
【解答】約750字
一、甲於文件內填入虛偽資料的行為，不成立刑法第210、211、212條等罪：
上述條文所謂之偽造、變造等構成要件行為，均指無權製作，但甲為「申請聘僱外籍製造工人數計算表」及「雇主聘僱外籍勞工申請書」等文件之製作權人，並非無權製作，因此，不該當上述罪名。
二、甲向乙提交虛偽資料文件的行為，不成立刑法第214條之罪：
(一)本罪以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者為要件。
(二)而依實務見解，本罪須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若行為人所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。依題示，乙依法應依職權審核上述資料正確與否。即對於甲所申報之資料內容，負有實質審查義務，因此，甲的行為不該當本罪。
三、甲於文件內填入虛偽資料的行為，成立刑法第215條業務上登載不實罪：
(一)本罪以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者為要件。客觀上該等文件內容之製作屬於甲之業務範圍，又本罪為危險犯，其內容不實已足以造成公務機關對於管理資料審核正確性之危險，而足以損害於公眾或他人，主觀上亦具有直接故意，該當本罪。
(二)無阻卻違法事由，具罪責，成立本罪。
四、甲向乙提交虛偽資料文件的行為，成立刑法第216條之罪：
所謂行使，指行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，客觀上甲向乙提交該等業務上登載不實之文書，已向向他方有所主張，主觀上亦具有行使之故意。無阻卻違法事由，具罪責，成立本罪。
五、競合：
實務上認為甲所為業務上登載不實文書之低度行為，為行使業務上登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。因此，只論以
刑法第216之罪。
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