【百萬小邪堂19】
警方為了偵查甲涉及走私罪，而在甲車上裝設GPS追蹤器，期間長達七天：
一、警方的行為是否構成以強制處分進行偵查？是否合法？
二、若警方改以長期跟監之方式進行本案偵查，是否有所不同？跟監之票面為何？
【爭點解析】(台灣法學雜誌第293期，陳運財教授)
一、警方的行為是否構成以強制處分進行偵查？是否合法？
(一)裝設GPS是否侵害隱私權？
1.否定說：
相對人自願將自己行蹤曝露於他人目光之下，不屬於非公開之活動，追蹤器只取得相對人在公共道路上的資訊，與以目視跟監無異。
102,上訴,75(台南高分院)
本案被告於被害人車上裝設GPS 追蹤器，持續監看該車之所在位置，藉以掌握行蹤。警方登入該GPS 追蹤器回報平台（網站）查詢結果，該GPS 追蹤器回報之各筆所在位置，均在道路上，有衛星定位協區系統資料在卷可稽。換言之，被告透過該GPS 追蹤器回報資料所得，僅能查知被害人車輛所在位置訊息，而該所在位置均在道路之公共場所。關於被害人於汽車內所謂私密領域空間內之言論、活動等非公開活動內容，本無從依該GPS 追蹤器回報結果，以「窺視」或「竊聽」方法得知。至於被告依GPS 追蹤器回報資料，查知車輛目前所在位置在那一條道路上，實無異被告以親自駕車尾隨方式跟監，GPS 追蹤器不過是被告本人之代替監看工具而已。被害人既駕車在道路上行駛，既暴露其行蹤予外人目光所及，自非屬第315條之1所謂之「非公開活動」。被告無論是親自或以裝設GPS 追蹤器監看被害人車輛所在位置，均不能以本罪相繩。
2.肯定說：
裝設GPS定位僅定位對象車輛在公共場所的位置，然長期追蹤仍具有權利侵害性。且駕駛人雖行駛於路人可共見共聞之狀態，然駕駛者未必欲公開其行蹤。
(1)J689
基於維護個人主體性及人格自由發展，認為「個人縱於公共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護。……以尾隨、盯梢、守候或其他類似方式，持續接近他人或即時知悉他人行蹤，足以對他人身體、行動私密領域或個人資料自主構成侵擾之行為」。
(2)資訊總量說(馬賽克理論、鑲嵌理論)
著眼於取得資訊的總量，判斷GPS追蹤器監控相對人行動是否已違反了其合理的隱私期待。
100,上易,2407(高等法院)
隱私權所保障者是「人」而不是「地方」，為維護個人主體性與人格自由發展，個人於公共場域中仍應有一定程度不受侵擾之自由。從被告裝置GPS衛星追蹤器起，迄告訴人察覺有異之時止，時間長達半年之久。此種追蹤的存在，會使人自覺或不自覺地對自己行動進行自我設限，而影響個人自主形塑私人生活内涵的自由，被告行為自屬對告訴人權利之侵擾行為。
105,上易,604(高雄高分院)
經由長期大量比對、整合車輛行跡，該車輛駕駛人之慣用路線、行車速度、停車地點、滯留時間等活動將可一覽無遺，並可藉此探知車輛使用人之日常作息、生活細節及行為模式。此一經由科技設備對他人進行長期且密集之資訊監視與紀錄，他人身體在形式上雖為獨處狀態，但心理上保有隱私之獨處狀態已遭破壞殆盡，自屬侵害他人欲保有隱私權之非公開活動。而此亦為美國法院近年針對類似案件所採取之「馬賽克理論（mosaic theory ）」（或譯為「鑲嵌理論」），如馬賽克拼圖一般，乍看之下微不足道、瑣碎的圖案，但拼聚在一起後就會呈現一個寬廣、全面的圖像。個人對於零碎的資訊或許主觀上並沒有隱私權遭受侵害之感受，但大量的資訊累積仍會對個人隱私權產生嚴重危害。是以車輛使用人對於車輛行跡不被長時間且密集延續的蒐集、紀錄，應認仍具有合理之隱私期待。…透過該GPS 衛星定位器業已回傳103 年6 月28日起至同年7 月4 日長達7 日之上開貨車行跡，此一長期且密集利用電磁紀錄蒐集、竊錄上開貨車所在位置之定位資訊…。
(3)準物理侵入說
重視安裝GPS 追蹤器及定位的過程中是否伴隨有入侵性的狀況。如果安裝於車輛的方式及定位的範圍已涉及被偵查對象於私人住宅或建築物内的行止，此種情形之定位，應認已造成住居隱私的實質侵害。
101,上易,2814(高等法院)
並進而要求司法警察人員為調查犯罪而裝設GPS追蹤器必須依據正當法律程序始得為之。
3.陳師認為
在於安裝或更換GPS追蹤器的過程以及對私人領域中的偵測定位是否已達與物理性的侵入相當，若有，則已構成住居隱私的侵害；若無，再判斷持續累積的位置資訊總量是否已侵害他人的合理隱私期待。
(二)裝設GPS屬於任意偵查或是強制處分？
1.任意偵查
「跟監」復係調查及蒐集犯罪證據方法任意性偵查活動，不具強制性，苟「跟監」後所為利用行為與其初始之目的相符，自無違法可言。(101,台上,5635、102,台上,3522同)
2.強制處分
若上述認為侵害隱私權者，即認為屬於強制處分。
(三)GPS的法源依據
1.在車輛底盤裝設GPS衛星追蹤器所接收者 為「位置」之資訊，並不包括意思表示之信息傳達，故非通訊保障及監察法客體。
2.要將安裝GPS追蹤定位融入搜索或勘驗的概念中，在法理上仍有一定的難度。 理由是：
(1)實施GPS追蹤定位之目的在於取得車輛的位置資訊，或用以分析其社會活動，此種偵查型態能否以刑事訴訟法第122條所謂之搜索電磁紀錄的要件加以詮釋，並不明確。
(2)GPS追蹤器安裝輕易，且可同時多車、長期的進行追蹤定位，這與實施搜索之場所或對象因基本上係有形物體而易特定，且一般的侵入係一次性，有所不同。
(3)就執行程序言，依據現行刑訴法之規定，執行搜索時應先出示搜索票以明示處分之對象及範圍，然而，實施GPS追蹤定位乃利用對象不知情的狀況下為之，殊難想像得事前對被追蹤者提示相關令狀。
(4)另一方面，刑訴法上之勘驗係透過五官之作用認知對象之存在或形狀等之處分，固然整個GPS追蹤定位的過程，比起搜索，類型上是較接近於勘驗處分。但是，由於GPS追蹤定位的重點往往不是一時的觀察車輛現有的位置，而是解析對象的活動型態，這其實已超越勘驗係就對象物體之性質或形狀所為之認知的範疇。再加上，我國現行刑訴法關於勘驗處分之要件、程序及救濟管道等之規定過於簡陋，並不宜作為實施GPS追蹤定位之依據。
(5)警察職權行使法第11條乃為行政警察之作用，與警方為調查犯罪所實施偵查處分之司法警察作用並不相同，不得比附援引。
3.建議修訂刑事訴訟法，應由立法機關就其發動要件予以明文規範，再加上令狀原則以及確立事後之救濟措施。
二、若警方改以長期跟監之方式進行本案偵查，是否有所不同？跟監之票面為何？
(一)有認為目視跟監與裝設GPS追蹤器，所掌握的資訊都在公共場所，均非強制處分，當然亦無須使用令狀。
(二)但有認為：
1.即便僅是傳統的目視跟監，如以人海戰術長期蹤，在目視範圍内直接記錄，甚或採取照相或攝影方式錄取對象車輛及其人之行蹤、進出場所、接觸對象及相關活動等，此種情形下所直接蒐集的資訊總量及内容的信度，可能勝過藉由GPS追蹤車輛位置資訊馬賽克式所觀察得到的活動資訊。亦即，長期被置於目視下的跟監，其所造成的不受他人持續監看、刺探等之私人活動領域的干預程度，並不亞於裝設GPS定位車輛位置。
2.因此，傳統上長期跟監亦應認為侵害隱私權，而屬於強制處分，而目前現行法上並無授權依據，因此，有必要與使用科技設備定位的問題(例如調取ETC或監視器等科技設備所留存之紀錄，用以分析其社會活動的偵查處分)，一併檢討及規範。
【考題】
警方經實施合法之通訊監察得知毒販甲與乙即將進行毒品交易。為掌握毒犯甲之行蹤，警方在毒犯甲的汽車底盤裝置全球衛星定位系統（GPS）追蹤器。透過 GPS 追蹤器傳送的位置訊息，警方追蹤甲至乙住所車庫前之私人車道上。在甲進入乙住所不久後，警方在未聲請核發搜索票下，即進入房屋逮捕甲與扣押放置於餐桌上的毒品，問，警方裝置 GPS 行為是否為強制處分？逮捕甲與扣押毒品的行為是否合法？（104三等書記官）
【解題重點】
(一)警方裝置 GPS 追蹤甲的行為是否構成合理隱私期待之侵害？是否構成強制處分？是否有授權依據？
(二)若認為裝置 GPS 追蹤甲並不合法，則自該行為衍生之逮捕、扣押是否合法？所扣押之物是否具有證據能力？
【解答】約1050字
一、警方裝置 GPS 行為是否為強制處分？
(一)警方行為是否侵害隱私權？
所謂隱私權，除了人民主觀上必須要有隱私期待的意思以外，還必須同時具有客觀上的合理隱私期待，本案中是否侵害隱私權，重點在於是否侵害合理隱私期待：
1.否定說
傳統見解上認為，相對人自願將自己行蹤曝露於他人目光之下，追蹤器只取得相對人在公共道路上的資訊，此情形不具備客觀上的合理隱私期待，故無侵害隱私權。部分實務亦採之。
2.肯定說
(1)準物理侵入說
此說重視安裝GPS 追蹤器及定位的過程中是否伴隨有入侵性的狀況。如果安裝於車輛的方式及定位的範圍已涉及被偵查對象於私人住宅或建築物内的行止，已造成住居隱私的實質侵害。
(2)資訊總量說
又稱為馬賽克理論，即如馬賽克拼圖一般，乍看之下微不足道、瑣碎的圖案，但拼聚在一起後就會呈現一個寬廣、全面的圖像。因此，取得之資訊如果已達到足以解析出被偵查者生活型態或社交活動的類型者，將造成個人自主的萎縮效應，所以應認仍具有合理之隱私期待，而構成侵害隱私權。部分實務亦採之。
3.小結：
大法官會議解釋第689號認為，基於人性尊嚴之理念，維護個人主體性及人格之自由發展，個人在公共場域中得合理期待不受侵擾之自由及個人資料之自主控制應受保障。依上述之意旨，管見認為本案中警方透過 GPS 追蹤器傳送的位置訊息，已追蹤甲至乙住所車庫前之私人車道上，亦即警方此一行為已經涉及被偵查對象於私人住宅或建築物內的行止的掌握，依準物理侵入說已構成隱私權之侵害。此外，依照GPS數秒鐘即回傳一次資訊的屬性觀之，依資訊總量說判斷，警方之行為已長期且密集取得他人活動之資訊，亦構成隱私權之侵害。
(二)是否為強制處分？
若認為不構成侵害隱私權者，認為此為任意偵查，否定警方裝置 GPS 的行為屬於強制處分，並進而認為警方此一行為合法。惟管見認為，本案中，警方之行為既已構成隱私權之侵害，當屬強制處分。
(三)警方裝置 GPS 追蹤甲的行為，是否有法律之授權依據？
警方所取得者為「位置」之資訊，並不包括意思表示之信息傳達，並非通訊保障及監察法客體。裝置 GPS 追蹤之性質上與搜索、勘驗亦有所不同。而警察職權行使法第11條乃為行政警察之作用，與警方為調查犯罪所實施偵查處分之司法警察作用並不相同，不得比附援引。因此，目前並無授權依據，基於法律保留原則，必須於立法上另行修法制定其發動要件、救濟管道。
二、警方逮捕、扣押之行為是否合法？
警方知道甲在乙宅內、進而入宅逮捕甲與扣押毒品的行為，既然都是源自於警方裝置 GPS 追蹤甲的行為，則警方裝置 GPS 追蹤甲的行為在立法上既無授權依據存在，並不合法，則該逮捕、扣押之行為，亦不合法。而扣押物既然是屬於違法取證，即應依第158條之4，權衡判斷是否具有證據能力。
【延伸概念】
將GPS定位追蹤器裝置在他人座車的行為，是否構成刑法315-1？
(一)上述認為不構成侵害隱私權者
亦認為不構成315-1，理由在於所得到之資訊均在公共場所，均屬公開活動，並非屬於條文中「非公開活動」。
(二)上述認為構成侵害隱私權者
1.實務與部分學說認為：
既然駕駛人在公共場所駕駛也享有隱私之合理期待，其駕駛時也利用汽車隱蔽自己的行蹤，故其駕駛活動屬於「非公開活動」，GPS定位構成刑法§ 315-1的無故竊錄罪。
2.不同意見(薛智仁助理教授)：
GPS定位的功能不同於跟蹤時的目視或攝影，只在蒐集追蹤器的位置資訊，行為人從電腦螢幕上只能看到追蹤器移動的經緯度與軌跡，無法直接觀察與紀錄駕駛人的駕駛活動本身。但是§ 315-1的「活動」，就如同言論與談話，限定於身體舉止本身，而不包含脫離身體舉止而存在的資訊。GPS定位追蹤不是竊錄「非公開活動」，而是蒐集他人活動所留下的地理資訊。將非公開的地理資訊解釋為「非公開活動」，是逾越法條可能文義的類推適用，違反罪刑法定原則。
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