105司法四等刑法解題
EX1
甲與A因債務糾紛生怨，乙知情後慫恿甲花錢買兇將A除去，於是甲找來丙、丁二人，以100萬元為代價要求二人殺害A。丙、丁二人商議後答應了甲，於次日埋伏在A宅附近的公園中，待A夜歸時兩人持尖刀猛刺A數刀後各自離去。嗣後丁心生不忍，又害怕出面救A會對自己不利，於是打119專線電話召來救護車將A送往醫院急救，A經搶救後幸無大礙。試問甲、乙、丙、丁四人之刑責如何?(25分)
【解答】約850字
一、丙殺A之行為，成立刑法第271條第2項普通殺人未遂罪：
(一)A未發生死亡之結果，丙的殺人行為未達既遂。又本罪有處罰未遂犯之規定。
(二)主觀上，丙具殺人故意，客觀上，丙持尖刀猛刺A，依主客觀混合理論，丙的行為已達著手。丙又無阻卻違法事由，且具罪責，成立本罪。
二、丁殺A之行為，成立刑法第271條第2項普通殺人未遂罪之中止犯：
(一)刑法第28條規定，兩人以上共同實行犯罪行為者，皆為正犯。丁與丙有共同殺A之行為決意，且亦以刀刺A，有共同之行為分擔，無阻卻違法事由，具罪責，故應與丙成立殺人未遂罪之共同正犯。
(二)丁電召救護車救A，有中止未遂之適用：
1.刑法第27條第1項前段規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果發生者，減輕或免除其刑。同條第2項前段規定，前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生者，亦適用之。
2.故中止犯之成立要件上，主觀上須因己意而中止犯行，客觀上須有中止行為，且中止行為與結果不發生須具因果關係。
3.本題中，丁及丙於猛刺A數刀後，丁出於不忍，而電召救護車救A， A因此未生死亡結果，其主觀上係出於己意中止，客觀上其中止行為與結果之不發生具因果關係，故丁有中止犯之適用。
三、甲要求丙、丁將A殺害之行為，成立刑法第271條第2項、刑法第29條第1項殺人未遂罪之教唆犯：
(一)刑法第29條第1項規定，教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。
(二)客觀上甲以100萬元要求原無犯意之丙、丁殺害A乃為教唆行為，且主觀上具教唆故意，依限制從屬性，正犯丙丁成立殺人未遂犯，甲之教唆行為即可附麗，無阻卻違法事由，且具罪責，成立本罪。
四、乙慫恿甲之行為，成立刑法第271條第2項、刑法第29條第1項殺人未遂 罪之教唆犯：
(一)乙教唆甲花錢買兇之行為，是否成立教唆犯？
關此，曾有部分學者認為不構成教唆犯，但通說即實務上則認為教唆他人為教唆行為，間接唆使他人犯罪，仍成立教唆犯。管見採之。
(二)客觀上乙慫恿甲花錢買兇殺害A，主觀上亦具有教唆故意，依限制從屬 性，丙丁成立殺人未遂罪，以自應成立殺人未遂罪之教唆犯。
EX2
營建商甲為取得市政府某工程標案，於民國104年元月將1000萬元現金，分別送給市政府主管該標案的負責人A，與受市政府委託審查投標之專家B、C、D三人，A、B、C、D四人逐為甲量身訂作招標條件，使甲順利取得該標案。甲為屢約花費成本計3000萬元進行工程，並於105年3月竣工後，順利領得工程款1億元。檢察官得知上情後開始偵查，並於105年7月15日偵查終結提起公訴。試問甲的行為依刑法應成立何罪?法院又應如何對甲宣告沒收?(25分)
【解答】約1200字
一、犯罪部分：
(一)甲行賄的行為成立刑法第122條第3項之行賄罪：
1.本罪以對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益為要件。
2. A為市政府主管該標案的負責人，為身分公務員，而若本案涉及之工程應受政府採購法之拘束，則B、C、D三人所為係行使公權力之行為，而與公共事務有關，為刑法第10條第2項第1款之授權公務員。
3.訂作招標條件與審查又屬A、B、C、D之職權範圍內事項，而不應為甲量身訂作卻為之，甲所要求者即屬違背公務員職務之行為，而該1000萬現金與違背職務之行為之間具有對價關係，客觀上甲該當交付賄賂，主觀上亦具有故意，無阻卻違法事由，具罪責，成立本罪。
(二)甲的行為成立刑法第131條圖利罪之共同正犯：
1.本罪以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為要件。
2. A、B、C、D對於職權範圍內事項，為甲量身訂作招標條件，使甲得標並獲得不法利益，主觀上亦明知違背法令，成立圖利罪。
3.甲是否與其四人成立圖利罪之共同正犯？關此，實務上曾認為圖利罪為對向犯，惟目前實務見解變更，而認為非公務員與公務員如有共同行為之決意與共同行為之分擔，仍有圖利罪共同正犯之適用。管見採之。
(三)競合：
甲行賄四人，仍僅侵害一個國家法益，只成立一罪，而甲同一行為同時有行賄與圖利之適用，但所侵害之法益相同，因此，應依法條競合，成立圖利罪。
二、沒收部分：
(一)依舊法之規定，沒收為從刑，第三人若未犯罪，即無主刑，因此從刑亦無所附麗，無法對第三人事實上支配之不法利得宣告沒收。新法基於任何人都不得保有犯罪所得之概念，修法填補立法上之漏洞，增訂利得沒收之規定，沒收之性質上已非從刑，而為準不當得利之性質，為刑罰與保安處分以外獨立的法律效果，並於105年7月1日施行。
(二)依上所述，甲行賄的行為成立犯罪，已有不法行為存在之前提。而刑法第38
條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
依其規定」。因此，可對甲沒收。
(三)但沒收之範圍為何？是否須扣除成本？
第38條之1使用「犯罪所得」，立法理由特別指出：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。新刑法不採淨利原則。因此：
1.有主張應沒收1億元。
2.但不扣除犯罪成本，是指絕對或相對總額原則？有認為應依照二階段計算法，於前階段先界定有無利得，而在後階段判斷利得範圍時，始生不扣成本的問題。犯罪所得要從合約執行的經濟價值本身去計算，據此，主要就是因執行合約所賺取的利潤7000萬元，其餘3000萬元工程中性成本支出，在前階段審查時就已不計入甲的直接利得。其次，就後階段利得範圍審查時，不法直接利得的7000萬元利潤中，1000萬的行賄成本支出，依相對總額原則不能扣除。故本案應對甲沒收7000萬元。管見採之。
(四)新舊法規範不一致如何適用：
新刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。亦即沒收之新法採溯及既往，因此
，甲行為時雖在105年7月1日施行之前，但仍應依新法規定宣告沒收、追徵。
【實務見解】
104,台上,3895
貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員非主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，亦得成立圖利罪之共同正犯。
EX3
甲為某市里長，受市公所囑託協助督導在該里執行社會勞動之工作，乙受法院判刑得易服社會勞動確定，經地檢署派往該里執行易服社會勞動。甲明知乙自105年2月1日起至3月31日止之執行社會勞動期間，未確實於每日履行社會勞動滿9小時，甲竟與乙犯意聯絡將乙之不實工作時數登載於地檢署囑託其辦理之「易服社會勞動執行登記簿」上，乙亦於該執行登記簿上簽名。試問甲就不實登載時數一事，是否為刑法上之公務員？
【解答】約950字
一、刑法上公務員之定義：
(一)刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職
務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從
事與委託機關權限有關之公共事務者」。而第1款前段為身分公務員，第1款後段為授權公務員，第2款則為受託公務員。
(二)而實務上認為，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於與公共事務及公權力之行使相關之人員。
(三)此外，受託公務員中所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公共事務職權；若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係刑法上所稱之委託公務員。
二、本案是否為受託公務員？
(一)里長受市公所囑託協助督導社會勞動工作之執行，實務上曾認為被告以里長之地位，受託取得辦理相關社會勞動事務之法定職務權限，負責填寫「易服社會勞動執行登記簿」之勞動時數並以自己名義蓋印章核實其所執行督導社會勞動人執行社會勞動時數，其自非屬行政助手而係受委託行使公權力之公務員。
(二)惟上述見解遭最高法院撤銷，最高法院認為，執行機關（構）於執行社會勞動時，依勞動機關遴選與執行規定第五
條，固應指定專人承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動，並為必要之指導及協助（第一款），以及核實認證社會勞
動人履行社會勞動之完成時數，注意防止有頂替執行或藉故推託等舞弊情事發生（第三款）；然執行機關（構）所認證
記載之社會勞動時數，猶須經檢察機關查核，且終須由觀護人簽報檢察官核准結案。是執行機關（構）僅係立於輔助地
位，提供社會勞動人從事社會勞動服務之機會，並依檢察機關指示，管理、紀錄檢察官核准易服社會勞動者所為之社會
勞動，顯非從事與檢察官執行易服社會勞動權限有關之公共事務，已難認係刑法上所稱之委託公務員。遑論該名被指定
，承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動之專人，其非係刑法上所稱之委託公務員，事亦至明。
(三)結論：
管見採後者意見，甲受託之後並無獨立對外行使公共事務之職權，並非受託公務員，亦非身分公務員、授權公務員。甲的行為無刑法第213條適用，至多成立第215條業務上登載不實罪。
【實務見解】
103,上訴,2975(高等法院)
被告以東社里里長之地位，受託取得辦理相關社會勞動事務之法定職務權限，負責填寫「易服社會勞動執行登記簿」之勞動時數並以自己名義蓋印章核實其所執行督導社會勞動人執行社會勞動時數，其自非屬行政助手而係受委託行使公權力之公務員身分至明。
105,台上,1272
執行機關（構）於執行社會勞動時，依勞動機關遴選與執行規定第五條，固應指定專人承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動，並為必要之指導及協助（第一款），以及核實認證社會勞動人履行社會勞動之完成時數，注意防止有頂替執行或藉故推託等舞弊情事發生（第三款）；然執行機關（構）所認證記載之社會勞動時數，猶須經檢察機關查核，且終須由觀護人簽報檢察官核准結案。是執行機關（構）僅係立於輔助地位，提供社會勞動人從事社會勞動服務之機會，並依檢察機關指示，管理、紀錄檢察官核准易服社會勞動者所為之社會勞動，顯非從事與檢察官執行易服社會勞動權限有關之公共事務，已難認係刑法上所稱之委託公務員。遑論該名被指定，承辦並督導管理社會勞動人履行社會勞動之專人，其非係刑法上所稱之委託公務員，事亦至明。
EX4
甲因累年積債難清，迭遭多人逼償，復告貸無門，且每月收入不足償付債務而陷於經濟困境，逐向乙借貸10萬元，約定每月利息為8千元，並先預扣首月利息，實際交付甲9萬2千元。次月某日，再收取利息8千元。試問乙之刑事責任如何?(25分)
【解答】約500字
一、乙收取利息之行為，成立刑法第344條第1項重利罪：
(一)本罪以乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件。
(二)所謂顯不相當對價之重利如何認定？學說上有採依照銀行之放款利率為檢驗標準，有採民法第205條所規定年利率百分之20為標準，亦有採民間放款利率亦即超過年利率百分之36為標準。而目前實務上之運作多以超過年利率百分之36為起訴標準。
(三)本案客觀上，甲因積欠債務，陷於經濟困境，遭多人逼償，復告貸無門，乙於此時貸與甲10萬元，乃趁甲急迫時貸予金錢。而約定每月8000元之利息，並已預扣利息8000元，實際交付甲9萬2000元，且本條第2項規定：「前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用」。因此，預扣利息部分無論名目為何亦應加入利息計算。因此，該利息經計算後，已明顯遠高於年利率百分之36，應認其取得者係顯不相當對價之重利，主觀上，乙具取得重利之故意。無阻卻違法事由，且具罪責，成立本罪。
二、乙於次月又收取甲8000元之利息，應如何競合？
有認為重利罪為集合犯，亦有認為非集合犯，本案應以接續犯處理，惟無論如何均應認為乙一行為侵害同一法益，只
成立一個重利罪。
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