紀綱 刑法 刑訴 部落格

105高考法廉刑訴解答

EX1

甲先後涉有刑法外患罪章第109條之洩漏國防秘密罪及瀆職罪章第132條之洩漏國防以外秘密罪兩次犯行，高等法院檢察署檢察官偵查後，認甲犯罪嫌疑重大，就甲全部的犯罪事實，向高等法院提起公訴。試問：

(一)高等法院審理後，認定甲雖有洩漏國家機密之犯行，但兩次洩漏的客體，均屬刑法第132條國防以外應秘密之文書時，應如何判決？依據為何？(12分)

(二)高等法院審理後，認定甲所犯二罪，事證明確，兩次犯行，犯意個別，分別依刑法第109條之洩漏國防秘密罪及第132條之洩漏國防以外秘密罪論處罪責後，定其應執行之刑。高等法院本件判決之管轄是否合法？理由為何？(13分)

【考點分析】

(一)管轄恆定原則之概念為何？管轄恆定原則適用於土地管轄，但是否適用於事物管轄？

(二)不同級法院管轄之相牽連案件，得否合併管轄？如果可以合併管轄，缺點為何？

【解答】約750字

(一)法院應為管轄錯誤判決：

1.內亂、外患及妨害國交罪之案件侵害國家法益，情節重大，宜速審速結，立法者權衡國家法益之受侵害及被告審級利益之保護，於刑事訴訟法(下稱本法)第4條但書特別規定此類案件之第一審管轄權屬於高等法院。

2.為了避免管轄法院因為被告之住所、居所及所在地變更而一再變更，土地管轄必須恆定，以「起訴時」為準，此即所謂管轄恆定原則。但因事物管轄涉及不同級之間的法院管轄，與土地管轄僅涉及同級之法院管轄不同，其若錯誤，將影響當事人之審級利益，因此，事物管轄之有無，應依起訴時至最終裁判時定之。亦即，事物管轄並無管轄恆定原則之適用，必須起訴時至裁判時，均有合法之管轄權源存在。

3.因此，本案中，高等法院既然認為甲兩次犯行均僅構成刑法第132條洩漏國防以外之秘密罪，而非外患罪，則高等法院對此兩案件並無管轄權，應依本法第304條規定為管轄錯誤判決，並依職權將案件移送於依本法第5條有管轄權之地方法院。

(二)甲所犯之兩罪，為相牽連案件得合併管轄：

1.依本法第15條之規定，第六條所規定之案件，得由一檢察官合併偵查或合併起訴。依本法第6條第3項規定：「不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄。已繫屬於下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判。但第七條第三款之情形，不在此限」。

2.甲兩次犯行，犯意個別，屬於本法第7條第1款一人犯數罪之相牽連案件；因此，雖兩罪之第一審管轄法院分別應於高等法院、地方法院不同級之法院，但依上規定，偵查中檢察官可以合併偵查，若認均有高度犯罪嫌疑，即可向高等法院合併起訴，而使高等法院均取得管轄權而合併審判。

3.惟上述合併管轄之規定，雖有避免裁判矛盾以及具訴訟經濟之優點，但就審級利益而言，繫屬於下級審法院之案件將因此合併審判之規定，而喪失原審實質審理之機會，而造成侵害當事人之審級利益，則為其弊端。

EX2

公務員甲涉有貪污犯罪嫌疑，偵查中檢察官檢具甲與行賄人A通聯的監聽譯文、訊問證人A之偵訊筆錄等證據，聲請法院羈押受賄之犯罪嫌疑人甲。地方法院合議庭訊問時，法官告知甲及其選任辯護人，檢察官聲請羈押之事由與所據之事實，甲之選任辯護人隨即聲請法院准許閱覽監聽譯文及檢察官問訊證人A之偵訊筆錄，檢察官當場異議，表示偵查不公開，本案仍在偵查中，為避免甲串證、干擾證人，不同意辯護人之請求。法院遂駁回辯護人之聲請，並准許羈押犯罪嫌疑人甲。試問：

(一)本案羈押審查程序是否適法？理由為何？(12分)

(二)案件經起訴後，承辦偵查中羈押聲請案件之法官，就同一案件應否迴避？(13分)

【考點分析】

(一)偵查中羈押庭之審理與偵查不公開之相互關係為何？傳統實務見解與釋字第7373號之見解如何？

(二)羈押之要件與現行迴避制度之衝突？新修正法院組織法之規定為何？

【解答】約1000字

(一)偵查中羈押庭之審理，辯護人是否有檢閱卷證之權利：

1.實務上向來以偵查不公開為理由，而認為在偵查中階段，檢察官向法院聲請羈押時，辯護人並無閱卷之權利。

2.學者則認為此應屬被告之基本權利，因為若一味以「偵查不公開」原則為理由而為限制，犯罪嫌疑人或其辯護人將處於「資訊弱勢」之地位，無法加以攻防，則「拘捕前置原則」亦恐淪為具文。

3.近期實務見解已有所變更，而趨向學者之見解，大法官會議解釋第737號認為，本於憲法第八條及第十六條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求。其獲知之方式，不以檢閱卷證並抄錄或攝影為必要。刑事訴訟法第三十三條第一項規定：「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。」同法第一百零一條第三項規定：「第一項各款所依據之事實，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。」整體觀察，偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人僅受告知羈押事由所據之事實，與上開意旨不符。有關機關應於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，修正刑事訴訟法妥為規定。逾期未完成修法，法院之偵查中羈押審查程序，應依本解釋意旨行之。

4.依上，管見認為法院以偵查不公開為理由，駁回辯護人之聲請，並不合法。

(二)該法官就同一案件應予迴避：

1.大法官會議解釋第178號認為，刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。若依此見解，則承辦偵查中羈押聲請案件之法官，就起訴後之同一案件，並非參與下級審之裁判，並無須迴避。

2.但迴避之制度設計其主要目的在於維持審判之公平。而羈押之實質要件上要求被告犯罪嫌疑重大，若法官參與偵查中羈押聲請案件，一旦准許羈押，法官即已形成預斷，則同一案件起訴後，再由該法官參與審判，將難期公平審判，有違迴避制度之意旨。因此，強制處分審查法官不應同時或隨後擔任本案審理之法官

3.新修正法院組織法第14條之1第1、2項分別規定：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院」、「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務」。

4.因此，該法官就同一案件應予迴避。

【法院組織法第十四條之一：立法理由】

1.本條新增。

2.依照法院組織法第十四條「必要時得設專業法庭」之規定，增設強制處分法庭(或令狀法官)，以兼顧強制處分核發之時效性、專業性及中立性。

3.為貫徹保全扣押及其他刑事訴訟上重大強制處分採取「法官保留原則」之趨勢與要求(司法院釋字第631號解釋)，兼顧審查之時效性(如通訊監察應於二十四小時內核復，保全扣押則更具急迫性)與專業性，刑事法院應由專業相當的法官組成強制處分審查專庭，以因應日益繁重且需即時復核的司法審查業務之需求。

4.為維護法官之中立性要求，貫徹公平審判之法官迴避制度的本旨，強制處分審查法官不應同時或隨後擔任本案審理之法官。爰參酌司法院釋字第392號、第631號解釋之意旨，並參照外國立法例，新增第二項之迴避規定。

5.德國偵查法官制度、法國羈押與自由權法官制度，已有令狀法官之先例。2008年之奧地利新刑事訴訟法及瑞士2011年之新刑事訴訟法，亦皆立法明文規定強制處分法庭。