105高考刑總解題
EX1
某公益文教機構館長甲於民國（下同）104年6月19日代表我國接受外國贈送畫家畫作一幅，價值新台幣（下同）300萬元，惟甲並未依規定交該單位之負責人員予以典藏，而於二天後私自將該畫帶回家，於同年6月28日以250萬賣給不知情人士A，隨後將其中50萬元送給其不知情的情婦B，另200萬元存於銀行（一年獲取利息3萬元）；甲於105年7月1日又代表我國接受外國贈送名家畫作一幅，價值400萬元，其再度如法炮製，於同年7月4日以300萬元賣給不知情人士C，隨後以該款項購買名車一部，送給其不知情的兒子D。甲之上開犯行於105年7月6日經人檢發（以上金流證明均已明確）。問：前揭各金錢財物應如何適用刑法規定予以沒收？
【解答】
一、依舊法之規定，沒收為從刑，第三人若未犯罪，即無主刑，因此從刑亦無所附麗，無法對第三人事實上支配之不法利得宣告沒收。新法基於任何人都不得保有犯罪所得之概念，修法填補立法上之漏洞，增訂利得沒收之規定，沒收之性質上已非從刑，而為準不當得利之性質，為刑罰與保安處分以外獨立的法律效果，並於105年7月1日施行。
二、依新法規定得宣告沒收、追徵之範圍：
(一)甲第一次犯刑部分：
1.甲成立犯罪：
客觀上甲將畫作易持有為所有，主觀上具有故意及不法所有之意圖，無阻卻違
法事由，具罪責，且為因公務或業務而持有，成立刑法第336條之侵占罪。
2.犯罪行為人甲存於銀行之200萬元及利息3萬元、差價50萬元部分：
(1)刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。
(2)甲存於銀行之200萬元、利息3萬元屬於犯罪所得，及其孳息，均應沒收，而該畫作價值新台幣300萬元，甲以250萬元賣給A，差價50萬元部分，無法沒收，應追徵其價額。
3.第三人情婦B所收受50萬元：
(1)刑法第38條之1第2項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」。
(2)B自甲收受該50萬元乃是甲犯罪所得，而B雖無犯罪行為亦不知情，但B為無償取得，仍符合上述第二款規定，得對B宣告沒收該50萬元。
4.第三人A所持有之畫作部分：
A並非犯罪行為人，而A不知情，並且以相當對價取得該畫作，因此，並無上述刑法第38條之1第2項第1、2、3款之適用，不得對A所持有之畫作宣告沒收。
5.新舊法規範不一致如何適用：
新刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。亦即沒收之新法採溯及既往，因此，甲行為時雖在105年7月1日施行之前，但仍應依新法規定宣告沒收、追徵。
(二)甲第二次犯刑部分：
1.甲成立犯罪：
甲成立刑法第336條之侵占罪。
2.對甲追徵部分：
該畫作價值新台幣400萬元，甲以3000萬元賣給C，差價100萬元部分，無法沒收，應追徵其價額。
3.第三人D所支配之名車：
依刑法第38條之1第4項規定，該車為犯罪所得300萬元再變得之物，仍屬沒收之客體，而D為無償取得，即使不知情，亦應依第38條之1第2項第2款對D宣告沒收。
4.第三人C所持有之畫作部分：
C不知情，並且以相當對價取得該畫作，因此，依上所述，不得對C所持有之畫作宣告沒收。
EX
甲、乙缺錢花用，乃決意向公園約會情侶抽取「戀愛稅」。某夜甲、乙開車至某公園，兩人下車尋找目標，發現幽暗處丙男與丁女正在親熱，甲、乙分持西瓜刀與藍波刀架住丙、丁脖子，喝令不准出聲，然後乙拿出繩索與膠布，分別將丙、丁嘴巴貼上膠布並捆綁手腳，搜刮其財物。甲、乙得手後，甲臨時起色念，欲對丁性侵，遂向乙佯稱尿急，要其先去開車，乙不疑即先行離去。正當甲對丁強制性交之際，丙不知何時已解開繩索，拿著石塊悄然走到甲背後，往其後腦一砸，甲立即昏厥，惟丙基於除惡務盡之意，又拿起掉落在地的西瓜刀對其連砍十幾刀後，始偕同丁逃離。待乙折返找甲時，見其身受重傷倒地，趕緊將甲送醫，幸逃過死劫。問甲、乙、丙之行為應如何論罪？
【解答】
一、甲的刑責
(一)甲強盜丙、丁的行為，成立刑法第330條加重強盜罪既遂犯：
1.客觀上甲以持刀架住丙、丁脖子、捆綁其手腳，其強暴手段已達一般人不能抗拒之程度，在此情形下甲再搜刮財物，該當既遂，無阻卻違法事由，具罪責。
2.甲強盜時持刀，乃持有客觀上能威脅人生命身體安全之凶器，成立加重強盜罪。
(二)甲對丁強制性交的行為，成立刑法第222條之加重強制性交罪：
1.主觀上甲具有故意，客觀上甲以強暴手段違反丁的意願，對丁為性交行為，但題示「正當甲對丁強制性交之際」，是否已達刑法第10條第5項性交之定義，而屬既遂，並不明確，但應可確認假的行為已進入著手階段，因此，甲可能該當強制性交之既遂或未遂。無阻卻違法事由，具罪責。
2.又因犯罪過程中持有兇器，成立強制性交之既遂或未遂。
(三)競合：
甲是否有刑法第332條第2項第2款結合犯之適用？
1.依實務上之見解，結合犯之成立，祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足，不以具有預定之計畫或具有概括之犯意為必要。又結合犯立法上只處罰既遂犯，而既遂之認定，通說與實務上均認為，只需相結合之犯罪既遂，即可成立。
2.因此，若甲強制性交為既遂，則依實務上之見解，強制性交部分縱使是甲臨時起意而為，但兩罪既有時空緊密性，即有結合犯之適用。
3.反之，若強制性交部分未遂，則與加重強盜部分，屬於行為複數侵害法益不同，兩罪數罪併罰。
二、乙的刑責
(一)乙強盜丙、丁的行為，成立刑法第330條加重強盜罪既遂之共同正犯：
刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」， 就強盜丙、丁部分，甲乙兩人有共同行為之決意，也具有共同行為之分擔，無阻卻違法事由，具罪責。
(二)乙不成立強制性交或強盜罪結合犯之共同正犯：
共同正犯固應承擔共同之刑事責任，但此一共同責任之承擔，僅限於共同行為決意之範圍內，對於逾越部分無須負責，依題示，甲為強盜行為後，向乙佯稱尿急，要其先去開車，乙不疑即先行離去，乙對於強制性交部分與甲並無共同行為之決意，因此，無需承擔此部分之刑事責任。
三、丙拿著石塊砸甲的行為，不成立刑法第277條傷害罪：
(一)客觀上甲昏厥的傷害結果與丙的行為之間具有條件理論下之因果關係與客觀可歸責性。主觀上具有傷害故意。
(二)丙是否得主張正當防衛？
1.刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」。而所謂侵害之現在性，依最高法院101年台上字第3827號判決認為，過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷。
2.客觀上丙對甲為防衛行為時，正當甲對丁強制性交之際，甲對於丁之性侵害已著手，尚未終了，而有現在之不法侵害存在。此外，甲為加害人，丙對於甲之防衛行為具有適當性，且未逾越必要性，主觀上亦具有防衛意思，得主張正當防衛，不具違法性。
四、丙殺甲的行為成立刑法第271條第2項之殺人未遂罪：
(一)甲未發生死亡之結果，丙的行為不該當殺人既遂，而殺人罪有未遂犯之處罰規定，主觀上，丙基於除惡務盡之意，又拿起西瓜刀對甲連砍十幾刀，具有殺人故意，客觀上亦已著手，該當本罪。
(二)丙是否得主張正當防衛？
丙拿刀砍甲時，甲已昏厥，其侵害行為已屬終了，已無侵害之現在性存在，無正當防衛之適用，亦無其他阻卻違法事由存在，具違法性。
(三)具罪責，成立本罪。
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