【問題】

1.甲(非公務員)與乙(公務員)圖利他人,甲是否有131+28的試用?

2.甲(非公務員)利用乙(無故意的公務員)圖利他人,甲的刑責?

【解析】

1.圖利罪是對向犯?

(一)其實90幾年的時候,實務上就已經有認為圖利罪並非對向犯的少數見解,只是聲音太小,當時絕大部分的見解仍堅持圖利罪是對向犯,而無共同正犯之適用。(大概又是實務上喜歡用fu來認定惹的禍)。

(二)近期實務則確認圖利罪並非是對向犯,所以在實務上,上位階概念認為無身分之人得為純正身分犯正犯的前提下,當然能有共同行為的決意與共同行為的分擔,得成為共同正犯。(當然,如果是德派多數見解,僅能成為共犯)。

104,台上,3895

貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪,因公務員不待他人意思之合致或行為之參與,其單獨一人亦得完成犯罪,故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人,如具有犯意聯絡、行為分擔,共同對於該公務員非主管之事務,圖無公務員身分者(即圖利之對象)之不法利益並因而使其獲得利益,依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定,亦得成立圖利罪之共同正犯

105,台上,1092

本件上訴人上訴意旨略稱:………(五)、原判決既認上訴人係本件犯罪所圖利對象之一,上訴人與許財利即屬學理上所稱之「對向犯」,且因上訴人與許財利各有其犯罪目的,應各就其行為負責,上訴人自無與許財利成立對監督事務圖利罪之共同正犯餘地,原判決卻為相反之認定,亦有適用法則不當之違法。

………原判決綜合全案證據資料,本於事實審法院職權推理之作用,認定上訴人確有其事實欄所載之犯行,因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決,改判仍論處上訴人共同犯對監督事務圖利(累犯)罪刑,已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

上訴意旨(八)關於此部分及上訴意旨(五)、(十二),仍執前開陳詞,據以指摘原判決為違背法令,係以片面之說詞,對原審採證認事職權之適法行使,並已於理由內說明之事項,漫事指摘,與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。

2.甲(非公務員)利用乙(無故意的公務員)圖利他人,甲的刑責?

爭執點還是在於:無身分之人能不能成為純正身分犯之正犯?

(一)德派多數見解

1.甲不能成為131此類純正身分犯之正犯。頂多是共犯。

2.但因乙無故意,構成要件不該當131,甲亦無法從屬於乙而成為共犯。

3.因此,若要處罰甲,應立法。

(二)實務

甲會成立131的間接正犯。

但如果這組是215,實務又認為不成立犯罪,真是「爽就好」!

在此證明在台灣要搞懂法律真的很困難!

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  • 悄悄話
  • 程宇
  • 拍謝 現在才看到 你怎麼會這麼神奇 6月份就知道我不教南儒
    那是後面的決定捏.....
    你是........
    我有粉絲團拉 程宇