紀綱 刑法 刑訴 部落格

【問題】

1.甲(非公務員)與乙(公務員)圖利他人，甲是否有131+28的試用？

2.甲(非公務員)利用乙(無故意的公務員)圖利他人，甲的刑責？

【解析】

1.圖利罪是對向犯？

(一)其實90幾年的時候，實務上就已經有認為圖利罪並非對向犯的少數見解，只是聲音太小，當時絕大部分的見解仍堅持圖利罪是對向犯，而無共同正犯之適用。(大概又是實務上喜歡用fu來認定惹的禍)。

(二)近期實務則確認圖利罪並非是對向犯，所以在實務上，上位階概念認為無身分之人得為純正身分犯正犯的前提下，當然能有共同行為的決意與共同行為的分擔，得成為共同正犯。(當然，如果是德派多數見解，僅能成為共犯)。

104,台上,3895

貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員非主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，亦得成立圖利罪之共同正犯。

105,台上,1092

本件上訴人上訴意旨略稱：………(五)、原判決既認上訴人係本件犯罪所圖利對象之一，上訴人與許財利即屬學理上所稱之「對向犯」，且因上訴人與許財利各有其犯罪目的，應各就其行為負責，上訴人自無與許財利成立對監督事務圖利罪之共同正犯餘地，原判決卻為相反之認定，亦有適用法則不當之違法。

………原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同犯對監督事務圖利（累犯）罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

上訴意旨(八)關於此部分及上訴意旨(五)、(十二)，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

2.甲(非公務員)利用乙(無故意的公務員)圖利他人，甲的刑責？

爭執點還是在於：無身分之人能不能成為純正身分犯之正犯？

(一)德派多數見解

1.甲不能成為131此類純正身分犯之正犯。頂多是共犯。

2.但因乙無故意，構成要件不該當131，甲亦無法從屬於乙而成為共犯。

3.因此，若要處罰甲，應立法。

(二)實務

甲會成立131的間接正犯。

但如果這組是215，實務又認為不成立犯罪，真是「爽就好」！

在此證明在台灣要搞懂法律真的很困難！