【身分犯3—青番的實務—132、131,兼論329】

一、131--非公務員的甲利用不知情的公務員乙圖利,甲是否成立該純正身分犯之間接正犯

(一)複習一下215吧:

有沒有感覺跟215的例子是一樣的,上一篇裡面談到88年台上字第3116號說:『刑法第二百十五條之罪,應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用,此觀同法第二百十三條與第二百十四條之關係,其意甚明』。

213→214(間接正犯明文化,因沒有明文化不會成立犯罪,請自行推衍)

215→沒有!

所以我這個不具業務身分的人騙了不知情的醫生說我腸胃炎,他上當了,而且在診斷證明書上註明建議休息三天,我不會成立215的間接正犯,and醫生應對215構成要件故意不具備,我也無法從屬於醫生而成為共犯,所以沒事!

(二)再來看131同樣的情況:

司法院(81)廳刑一字第 18796 (成立圖利罪之間接正犯)

無公務員身分者,利用不知情之公務員圖利罪,符合間接正犯之要件,自應成立圖利罪之間接正犯。

(三)你瘋了,不過這是正常現象,別擔心:

1.不是同樣的情況嗎!

131是純正身分犯,甲不會成為正犯,所以檢討共犯成立空間,而不知情的公務員乙應對131構成要件故意不具備,甲也無法從屬於而成為共犯,所以應該沒事對啊!而且比對剛剛的88年台上字第3116號,也是沒有類似213→214間接正犯明文化的規定啊。如果拿兩個實務見解比對,矛盾!

2.實務就是青番嘛,別在意:

是完全一樣沒錯,但實務在131的例子裡,就是硬要違反邏輯的讓行為人成立間接正犯,這種類似ˍˍ座的青番特性(有12個請自己選擇填空),你又不是第一次碰到,所以囉,要處罰不是不可以,但應該以立法的方式,例如214,但他就是不要!

3.考試呢:

廢話,有能力兩種答案都寫啊,但要強調哪一組是實務的答案!

 

二、更好笑的132第1項要上場了:

甲(公務員)跟乙共同洩漏國防以外的秘密,甲是132第1項,乙呢?

(一)實務上認為:

乙:132第1項+31第1項+28

(二)學說上認為:

1.132第1項是不純正公務員(別看到公務員就亂打槍說是純正,如果洩密而不具備公務員身分同樣會有此類型的適用,就成立132第3項,所以公務員在這裡的作用,加重或減輕刑罰用,所以是不純正的特色,請看本人大作身分犯2)

2.所以,乙是132第3項啦。

(三)結論:

再度證明實務是「青番」!而且錯誤的見解一旦形成,幾乎一甲子以上才會改!

 

三、兼論329

超麻煩的,329有認為不是身分犯,有認為是,但是哪一種又有不同意見。

EX

甲見路邊有一未上鎖之自行車,企圖據為己有,趁車主 A 在商店買東西,便將車騎走。A 見狀緊追不捨。幾百公尺後,甲撞遇友人乙,告以原委,並請乙共同將 A 驅離,乙應允。甲與乙將自行車放在身後,A 氣喘吁吁趕到後,甲向 A 表示「錢財乃身外之物,現在四下無人,你孤立無援不要因小失大,趕快離開」。A 發現甲乙兩人眼露凶光,因而心生恐懼,急忙離去。甲、乙依刑法如何評價?

【解答】約1000字

一、甲成立刑法第329條準強盜既遂罪:

(一)本條規定,竊盜或搶奪,因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證,而當場施以強暴脅迫者,以強盜論。

(二)甲未經A同意,將A的自行車騎走,破壞A對於該自行車之持有,進而建立自己持有,主觀上具有故意與不法意圖,該當刑法第320條第1項竊盜既遂罪。

(三)此外,大法官會議解釋第630號認為,經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為,乃指達於使人難以抗拒之程度者而言。向 A 表示「錢財乃身外之物,現在四下無人,你孤立無援不要因小失大,趕快離開」。A 發現甲乙兩人眼露凶光,因而心生恐懼,急忙離去,客觀上甲為竊盜罪既遂後,為脫免逮捕,而當場對A施以脅迫至A難以抗拒之程度,且依實務上之見解,甲既為竊盜既遂,則準強盜部分即屬既遂。而甲主觀上亦具有本罪之故意,無阻卻違法事由,具罪責,成立本罪。

二、乙成立何罪?

本題中乙成立何罪,取決在於準強盜罪之性質,是否為身分犯?以及屬於何種身份犯?

(一)有認為,本罪為一般犯,依此:

共同行為決意之形成,通常形成於著手實行前,但於著手實行後,行為終了前亦可形成,而於他人已實行一部之犯行後,始形成共同之行為決意,此種情形稱為「承繼之共同正犯」或「相續之共同正犯」。惟其刑事責任如何?

1.通說上認為,後參與之人既然認識先行者的行為,並想利用既成之事實達到一定的犯罪,當然必須連以前所實行之行為一起負共同正犯之責。因此,乙縱未參與之前甲的竊盜行為,仍應依刑法第28條,與甲成立準強盜罪之共同正犯。

2.少數說認為,後行為人對於前行為人在後行為人介入前之犯行並無因果關係,若回溯既往而對全部行為負責,理論上過於牽強,故應只對參與後之行為負共同正犯之責,對於介入參與前之行為無庸負責。依此,乙只在刑法第304條強制罪的犯罪內,與甲成立共同正犯。

(二)有認為本罪為不純正身分犯:

則未參與行竊之乙,未具本罪所要求之身分,依刑法第31條第2項,乙只在刑法第304條強制罪的犯罪內,與甲成立共同正犯。

(三)有認為本罪為純正身分犯:

而就無身分之人是否能成為純正身分犯之正犯,又有爭議:

1.有認為,未參與行竊之乙,雖未具本罪所要求之身分,仍得依刑法第31條第1項擬制而成為準強盜罪之共同正犯

2.有認為,無身分之人至多僅能成立共犯,不能成立正犯。

(四)結論:

管見認為本罪為純正身分犯,而無身分之人於本罪不能成立正犯。因此,乙主觀上有幫助故意,客觀上有幫助行為,該當準強盜罪之幫助犯,無阻卻違法事由,且得以限制之從屬性從屬於甲,又具罪責,成立本罪。

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