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102年書記官_刑訴解題

一、甲以販賣營利之意圖購買大量毒品，除部分供自己吸食外，其餘欲伺機出售予不特定人，某日為警方依法查獲及扣得上述毒品，隨即被警方帶回警局，由司法警察乙在製作筆錄前以聊天、溝通方式與甲進行對話，並威脅、暗示如不承認即不製作筆錄，甲、乙對話內容如下進行：「乙問：甲你有沒有將毒品賣給他人？甲回答：應該沒有。乙再問：你擁有這麼大量的毒品是否有販賣意圖？甲再回答：有要賣，但還沒賣出去。」後，乙始依刑事訴訟法之規定進行權利告知義務、全程連續錄音、影，並製作甲全面承認前述事實之筆錄。不久後，甲被檢察官依法提起公訴，於審判庭中，乙以證人身分於交互詰問時，否認有對被告甲說不承認即不製作筆錄云云。請詳述理由說明上開警詢陳述是否得作為法院裁判之依據？(102四等書記官)

【解答】

一、警方違法取證：

(一)警方於製作筆錄前與甲之對話已屬本案之詢問：

犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後，舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，即屬刑事訴訟法所規定之「詢問」。(最高法院99年度台上字第1893號判決、99年度台上字第1893號判決參照)。

(二)本案詢問違反第95條、第100條之1之法定程序：

依刑事訴訟法(下稱本法)第100條之2規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用本法第94條至100條之1規定，俾犯罪嫌疑人能充分行使防禦權，以維程序之公平，並擔保其陳述之任意性；其中：

1.第95條第1、2項規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據」、「無辯護人之被告表示已選任辯護人時，應即停止訊問。但被告同意續行訊問者，不在此限」。

2.第100條之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」。

3.乙在製作筆錄前以聊天、溝通方式與甲所進行對話之內容，已涉及本案案情之詢問，屬於刑事訴訟法所規定之「詢問」，而應遵守法定程序，惟乙並未為義務之告知，同時未予錄音，所取得甲承認犯罪事實之自白，自屬違法取證。

(三)本案詢問違反第98條

本法第98條規定：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」。依提示，乙在詢問時威脅、暗示甲如不承認即不製作筆錄，已屬以脅迫方式取得自白，而有上述之違反。

二、法律效果：

(一)違反第95條：

本法第158條之2第2項規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款之規定者，準用前項規定」。即原則上無證據能力，僅符合但書經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志時，例外取得證據能力。

(二)違反第100之1第1項：

實務上多依本法158-4條規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，權衡有無證據能力。

(三)違反第98條

本法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」。依本項之反面解釋，不具任意性之自白無證據能力。

(四)結論：

本案違法取證之法律效果中，產生競合後應論無證據能力，依本法第155條第2項規定，不得作為判斷犯罪事實之依據。

二、甲駕駛其所有之自用小客車搭載乙，因違規行車為司法警察丙、丁攔停。丙於檢視甲、乙下車所出示身分及駕駛證件後，因聞到甲身上散發濃濃酒味，乃要求甲以呼氣方式測試檢定酒精濃度，甲予以拒絕並拔腿跑離。丙迅速自後追及甲，加以拘捕。旋丙、丁查和乙有施用毒品犯罪前科，無持搜索票，即逕行搜索甲、乙之身體及甲所駕駛自用小客車，惟並無所獲。丙、丁認有調查犯罪情形及蒐集證據之必要，乃不顧甲、乙之反對，在所屬派出所採取乙排放之尿液；將甲帶往醫院取其體內血液，分別送請檢驗（尿液中有無毒品反應、血液中酒精濃度若干）。請附理由回答下列問題：(102四等書記官)

(一)丙、丁所為之拘捕及搜索，是否適法？(15分)

(二)丙、丁所為採取甲之血液及乙之尿液，是否適法？就甲之血液及乙之尿液所得檢驗結果，得否作為認定甲、乙犯罪事實之證據？

【解答】

(一)丙、丁所為之拘捕及搜索，是否適法？

1.依據大法官會議解釋第535號之意旨，對人實施之臨檢須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，甲因違規行車而為司法警察丙、丁攔停，並無違反上述解釋之意旨，先予敘明。

2.對甲之拘捕合法：

(1)刑事訴訟法(下稱本法)第88第2項、第88條之1第3款分別規定：「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」、「有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者」。

(2)甲開車遭合法攔停，經檢視證件後，被警察發現甲身上散發濃濃酒味，要求甲實施酒測，甲拒絕並拔腿跑離，客觀上已有相當理由可認為係酒駕之現行犯，而可予以合法逮捕，亦同時符合上述第88條之1第3款之規定。

3.對甲、乙之搜索：

(1)對甲搜索合法：

本法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，又本條之適用須以有合法之拘捕事由為前提。而依上所述，對甲既有合法之拘捕，自得搜索甲之身體及甲所駕駛自用小客車。

(2)對乙之搜索不合法：

乙並非開車之人，對乙並無任何合法之拘捕事由存在，對乙身體搜索並不符合上述第130條附帶搜索之規定，且本案並非受檢察官指揮，亦無本法131條第2項緊急搜索之適用。且依題示，又無被搜索人之同意，無本法第131條之1同意搜索之適用。

(二)甲之血液及乙之尿液，取證是否適法及其法律效果：

1.對甲、乙之取證不合法：

(1)對乙部分：

本法第205-2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」。惟對乙部分，並無合法之拘捕事由存在，因此，採取乙之尿液不合法。

(2)對甲部分：

本法第205-2條並無授權警方可對於人民強制抽血之強制處分，再者，本法第205條規定：「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為」、「前項處分，應於第二百零四條之一第二項許可書中載明」。本案中並無檢察官所核發之許可書，且警方亦非鑑定人，因此，對甲取其體內血液，並不合法。

2.違法取證之證據能力：

本法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，並應以該條立法理由中所列之判斷標準，如違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖、違背法定程序時之狀況、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。