紀綱 刑法 刑訴 部落格

【解答】

一、乙殺甲的行為是否成立刑法第271條第1項殺人既遂罪？

(一)構成要件：

客觀上若非乙持刀砍殺甲，甲不會死亡，因此，乙的行為與甲的死亡之間，具有因果關係與客觀可歸責性。而乙主觀上亦有殺人之故意。該當本罪。

(二)違法性：

刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰」。然本案中甲熟睡中，對於乙是否構成現在不法之侵害，不同見解如下？

1.依實務見解：

依最高法院101年台上字第3827號判決認為，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之時間性要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。

本案中，乙殺甲時，由於甲在睡覺，甲對於乙可能發動之侵害，尚未著手，而甲之前對於乙的侵害，亦屬終了，因此，對於乙並非構成現在不法之侵害。

2.部分學說：

若依有效理論及正當防衛之目的觀，本案中由於乙是長期家暴的受害者，代表乙在甲發動侵害時均無法為有效之防衛行為，因此，只有在甲睡覺時，才能夠為有效的防衛行為，甲縱使在睡覺，亦應認為屬於現在之侵害。若依此說，則乙之防衛行為，具有效性亦未踰越必要性，主觀上具有防衛意思，能成立正當防衛，而不成立犯罪。

3.結論：

管見採實務見解，乙不得成立正當防衛，而具違法性。

(三)有責性：

1.甲男長期家暴其妻乙，乙若具有刑法第19條第1項：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者」，則不具有責性，不成立犯罪。或乙若具有刑法第19條第2項所規定，辨識或控制之能力顯著減低者，則得減輕其刑。

2.惟依提示，乙並無此情形，而無本條之適用。

(四)小結：

乙成立本罪。

二、刑罰之裁量：

乙雖成立殺人既遂罪，惟量刑時依刑法第57條之規定，參酌乙係因受到長期家暴而殺甲，以及是否具有同法第59條之適用。