甲男長期家暴其妻乙,某日,乙趁甲熟睡中,持菜刀砍殺甲,甲因流血過多死亡。乙主張其係出於正當防衛而殺甲,應可阻卻違法,請問該主張是否可採?試論述其理由。

【解答】

一、乙殺甲的行為是否成立刑法第271條第1項殺人既遂罪?

()構成要件:

客觀上若非乙持刀砍殺甲,甲不會死亡,因此,乙的行為與甲的死亡之間,具有因果關係與客觀可歸責性。而乙主觀上亦有殺人之故意。該當本罪。

()違法性:

刑法第23條規定:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰」。然本案中甲熟睡中,對於乙是否構成現在不法之侵害,不同見解如下?

1.依實務見解:

依最高法院101年台上字第3827號判決認為,所謂現在,乃別於過去與將來而言,此為正當防衛行為之時間性要件。過去與現在,以侵害行為已否終了為準將來與現在,則以侵害行為已否著手為斷,故若侵害已成過去,或預料有侵害而侵害行為尚屬未來,則其加害行為,自無成立正當防衛之可言。

本案中,乙殺甲時,由於甲在睡覺,甲對於乙可能發動之侵害,尚未著手,而甲之前對於乙的侵害,亦屬終了,因此,對於乙並非構成現在不法之侵害。

2.部分學說:

若依有效理論及正當防衛之目的觀,本案中由於乙是長期家暴的受害者,代表乙在甲發動侵害時均無法為有效之防衛行為,因此,只有在甲睡覺時,才能夠為有效的防衛行為,甲縱使在睡覺,亦應認為屬於現在之侵害。若依此說,則乙之防衛行為,具有效性亦未踰越必要性,主觀上具有防衛意思,能成立正當防衛,而不成立犯罪。

3.結論:

管見採實務見解,乙不得成立正當防衛,而具違法性。

()有責性:

1.甲男長期家暴其妻乙,乙若具有刑法第19條第1項:「行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者」,則不具有責性,不成立犯罪。或乙若具有刑法第19條第2項所規定,辨識或控制之能力顯著減低者,則得減輕其刑。

2.惟依提示,乙並無此情形,而無本條之適用。

()小結:

乙成立本罪。

二、刑罰之裁量:

乙雖成立殺人既遂罪,惟量刑時依刑法第57條之規定,參酌乙係因受到長期家暴而殺甲,以及是否具有同法第59條之適用

 

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