紀綱 刑法 刑訴 部落格

警員甲持檢察官簽發之拘票至乙宅拘提毒販乙，於客廳順利拘提乙後，復又在臥室內找到一保險櫃，打開後，發現裡面有一支制式手槍，甲遂當場扣押之，並要求乙在「勘查採證同意書」簽名，乙當場簽名。試問，遭扣押之手槍可否作為審判認定乙有罪之證據？ （99三等書記官） 

【解答】約1100字

一、本案搜索不合法：

      本案中警員甲實施搜索並無搜索票，故應檢視是否符合無令狀搜索之要件：

(一)對人之搜索不合法：

1.刑事訴訟法(下稱本法)有第131條第1項規定：「左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」。

2.本案之爭點在於警員甲持檢察官簽發之拘票至乙宅拘提乙，是否符合本項第1款要件？不同見解如下：

(1)依實務見解：

採肯定說。但近年來最高法院已開始出現否定說之見解。而認為如容許司法警察（官）執檢察官簽發之拘票以實施搜索、扣押，無異鼓勵「假拘提之名而行搜索、扣押之實」，以規避法院就搜索、扣押之合法性審查。

(2)通說：

採否定說，因只有法院才能決定搜索與否；否則，豈不承認檢察官之拘票，可替代法官之搜索票。因此，檢察官所簽發之拘票只能在公共場所執行，只有法官簽發之拘票才能入宅搜索。

(3)小結：

管見採否定說，而認不符合本項第1款要件，且乙並非現行犯，本案亦不符合第2、3款要件。因此本案對人之搜索不合法。

(二)對物之搜索不合法：

1.本法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，又本條之適用，須以合法之拘捕為前提，惟本案中並無合法之入宅拘捕事由存在，即無本法第131條第1項適用，因此，不符合本條之附帶搜索要件。此外，甲在客廳拘提乙，臥室內的保險櫃已不屬於本條「立即可觸及之處所」之執行範圍，亦不符合本條之要件。

2.本案中並非基於檢察官指揮而執行，不符合本法第131條第2項緊急搜索之要件。

3.本法第131之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。惟實務上認為執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。本案中甲搜索扣押後，才要求乙在「勘查採證同意書」簽名，不符合同意搜索之要件。

二、本案扣押不合法：

本案手槍之扣押，係來自於搜索，搜索既不合法，該扣押亦不合法。

三、證據能力：

違法搜索、扣押之物其證據能力如何，實務上依本法第158條-4條規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，並應以該條立法理由中所列之判斷標準，如違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖、違背法定程序時之狀況、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。