紀綱 刑法 刑訴 部落格

議題一：最高法院近年來對於接續犯之定義：

(一)最高法院近年來，無論是刑庭決議或多數判決，幾近瘋狂的抄襲：「行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。」，作為接續犯之定義。

(二)例如對於賄選行為的法律見解變更，具有指標性的最高法院 99 年度第 5 次刑事庭會議即謂：「刑法於民國九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。」、以及最高法院102,台上,2380判決：「必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。其他又例如99，台上，4937判決、99，台上，7101判決。(族繁不及備載)

議題二：接續犯一定是「侵害同一法益」嗎？最高法院之前後矛盾為何？

(一)就主觀面而言，上述最高法院的見解必須是行為人「主觀上基於單一之犯意」，這是沒有疑問的。如果不是基於單一之犯意，例如，甲於1月1日傷害乙，1月2日乙又得罪甲，甲又再打乙一次，後面這一次，甲是另起犯意的，縱使侵害的是同一被害人，但1月2日傷害乙的行為當然不能跟1月1日傷害乙的行為，加總起來變成法律上評價的接續犯，而被評論成一行為。此時，應論以數罪併罰。

(二)但就客觀面而言，最高法院不斷抄襲的「侵害同一法益」是正確的觀念嗎？1.姑且不論其正確與否，讓我們先來看看最高法院判決中自相矛盾之處吧，例如，93，台上，4429判決(此一判決背景是國內最有名的人蛇案)，被告的行為若套用實務上之見解，就是不折不扣的接續犯，但到最後所成立的數個殺人既遂、未遂罪，在競合型態的結論是「想像競合」！

93，台上，4429

上訴人等基於同一殺人之不確定犯意，而或喝令大陸女子自行跳海，或推拉其下海，或急駛舢舨促其落海，即由多數動作合為一個行為，而觸犯六個殺人既遂、七個殺人未遂罪名。其多數動作，既同時、同地、同次實施，無從分別先後，原判決以想像競合犯，從一重之殺人既遂罪處斷，其適用法則仍無違誤。

2.看出矛盾了嗎？！想像競合犯的前提是什麼？不就是侵害數個不同法益嗎！最高法院一方面稱接續犯是侵害同一法益，一方面在最後的競合結論上卻又是想像競合！

3.別以為只有上面的判決產生的矛盾是獨一無二的，NO！再看一個，100,台上,2320：「原審‧‧因認上訴人所為，係以一行為而同時觸犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪（黃章典部分）及同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪（沈明賢部分）兩項罪名，依刑法第五十五條想像競合犯規定，應依情節及刑度較重之殺人罪處斷。公訴意旨雖未記載上訴人對沈明賢所犯殺人未遂部分之事實，惟此部分與殺害黃章典部分具有想像競合犯之一罪關係，為起訴效力所及，法院應併予審理。‧‧‧若行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為時，始為接續犯，屬實質上之一罪。原判決認定上訴人基於殺人之犯意，搭乘不知情之陳俊宏所駕駛之自用小客車追逐黃章典所駕駛附載沈明賢之車輛，期間並持槍枝朝黃章典所駕駛車輛內射擊四發子彈，客觀上係以數個舉動接續進行單一殺人行為，評價上本即為接續犯，原判決就此未為不必要之說明，自無違誤。

4.最高法院是上述的矛盾，一部分原因是來自對於法律見解的錯誤(見議題三)，一部分與制度有關(見小屁話專區)。

議題三：實務上包括一罪(包含接續犯)在競合體系中的定位？

我們來作個整合吧：在德派競合體系中，競合類型必須過兩關，第一關：行為單、複數。第二關：所侵害者是否同一法益。例如，行為單數(也就是一行為)，侵害法益不同，即為想像競合。但實務上包括一罪(包含接續犯)在競合體系中的定位到底如何？銜接上學說的競合體系，接續犯真正的意義為何？接續犯的意義就等於競合類型嗎？

1.接續犯的意義就等於競合類型嗎？當然不是！你所學的競合類型，只有四個，不就是法條競合、想像競合、不罰前後行為、數罪併罰！

2.再看一次最高法院的見解：「在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。」，在評價成一罪之前有個重點，就是「合為包括之一行為予以評價」

3.事實上，所謂的包括一罪(包含集合犯、接續犯)，真正的定位是在行為單、複數的這個關卡上，而只要被認為是包括一罪，結論就是「行為單數」！包括一罪跟侵害法益是否相同(是否為同一法益)這個關卡完全無關！

4.最高法院之所以會產生上述矛盾，就是觀念混淆，誤將接續犯當作是競合型態，事實上接續犯、集合犯在法律的評價上，只有一個概念，就是「行為單數」(一行為)，在這個概念下，一旦侵害法益不同，接續犯當然當然有可能產生想像競合這樣的競合型態。上述最高法院93，台上，4429、 100,台上,2320這兩例不都是認定被告接續殺害數人，最後不都是以想像競合處理嗎？！最高法院不求甚解的亂抄定義的功力，直令人傻眼！(註：黃東熊老師近期在本土法學發表一篇文章，標題有夠直接：評最高法院法官之素質！‧‧下這樣的標題你認為會有好話嗎，真冏)。