EX1

警員於夜間在路口值勤時,發現甲駕駛汽車蛇行後自撞電線桿停下,嗣靠近駕駛座後發現車內有數瓶酒瓶且酒氣沖天,為取得甲蛇行自撞電線桿之證據,乃進入車內取得其行車紀錄器內之 SD 記憶卡 1 張並扣案,經酒精測試儀測試後,甲吐氣每公升高達 0.75 毫克,警員爰以甲為酒駕之現行犯逮捕之,並載送至警察局製作筆錄。試問:警員因調查證據之必要,於警察局要求採取甲之指紋、掌紋以供比對,甲不同意,警員得否違反甲之意思採取之?又警員所取得上開行車紀錄器內之 SD 記憶卡 1 張有無證據能力?(106三等書記官)

【考點提示】

1.本案客觀上符合現行犯逮捕之理由交代。

2.無令狀搜索之要件。

【解答】約800

一、員警得採取甲之指紋、掌紋:

()刑事訴訟法(下稱本法)205條之2規定:「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要,對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告,得違反犯罪嫌疑人或被告之意思,採取其指紋、掌紋、腳印,予以照相、測量身高或類似之行為;有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時,並得採取之」。

()現行犯之認定須依當時發生之具體個案為客觀之判斷,須有客觀之明顯事實發生而有相當理由可認定為現行犯,不能僅憑個人主觀臆測決定,以避免濫權。甲不僅駕駛汽車蛇行後自撞電線桿,且員警靠近駕駛座後發現車內有數瓶酒瓶、酒氣沖天,本案中客觀上已有相當理由可為甲為醉態駕駛罪之現行犯,而得合法予以逮捕

()因此,本案既有合法逮捕事由存在,即使甲不同意,員警亦可對於甲採取其指紋、掌紋。

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106司法四等刑法解題

 

EX1

中國福建漁民甲,在台灣海峽(公海上)想與我國漁民進行交易,但因雙方談不攏未能成交。甲惱羞成怒,攜帶長刀跳上我國籍漁船,想要壓制反抗而奪走船上財物,不料卻遭我國漁船上眾人反抗,反而將甲制伏。試附理由說明:依據刑法應如何評價甲之行為。

【考點分析】

1.甲的行為是否有海盜罪之適用?

2.甲的行為是否成立強盜罪未遂?

3.甲的行為是否符合加重強盜罪事由?如果同時符合多款加重條件,如何競合?

4.犯罪行為人雖然不是我國人民,但在我國籍漁船上犯罪,有無我國刑法之適用?

【解答】約900

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壹、最高法院106年第9次刑庭決議

【問題】

被告經原審法院認定其行為時因精神障礙,致不能辨識其行為違法,依刑法第19條第1項規定,係屬不罰,而判決無罪,並依同法第87條第1項之規定,諭知令入相當處所,施以監護之處分(下稱監護處分)。被告不服,以:(1)本件應係不能證明被告犯罪,而非被告之行為不罰。(2)被告之精神疾病業經接受治療並獲控制,應無施以監護之必要為由,提起上訴。上訴審法院得否以被告無上訴利益,逕以其上訴不合法予以駁回?
【決定】

被告有上訴利益
【理由】

一、對精神障礙者之監護處分,其內容不以監督保護為已足,並應注意治療及預防對社會安全之危害。依保安處分執行法第47條之規定,經檢察官指定為執行處所之精神病院、醫院,對於受監護處分者,除分別情形給予治療外,並應監視其行動。受監護處分者之行動既受監視,自難純以治療係為使其回復精神常態及基於防衛公共安全之角度,而忽視人身自由保障之立場,否定監護係對其不利之處分。
二、刑法第87條第1項規定之監護處分,係因被告有同法第19條第1項所定之精神障礙,或其他心智缺陷致欠缺責任能力而不罰者,其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時,始有其適用。法院依刑事訴訟法第301條就此為被告無罪之判決時,並應諭知其處分及期間。是以,此項監護處分與無罪之諭知,具有不可分離之關係,不能割裂為二事;其有無上訴利益,必須為整體之觀察,無從分別判斷。

三、題旨所示之原審無罪判決,已同時諭知對被告不利之監護處分,而與僅單純宣告被告無罪之判決不同,自應認被告具有上訴利益,不得逕以其無上訴利益而予駁回。

 

貳、課本第十單元-上訴審-第一章通則-第貳點

【爭點1】

被告對於原審宣告免訴之判決上訴,求取無罪之實體判決,上訴是否合法?

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J752第二審初次受有罪判決者得上訴第三審案

事實背景

1. 聲請人張宗仁(下稱聲請人一)因竊盜案件,經第二審法院 就第一審判處有罪部分均予維持,第一審判決無罪之部分犯行則改判有罪,並認其所犯之竊盜罪屬不得上訴於第三審法院而確定。聲請人一認刑事訴訟法第 376 條第 2 款有牴觸憲法第 7 條及第 23 條之疑義。

2.聲請人陳彥宏(下稱聲請人二)因違反性騷擾防治法案件, 經第二審法院撤銷第一審無罪判決,改判有罪,並認其所犯 之罪屬不得上訴於第三審法院而確定。聲請人二認刑事訴訟 法第 376 條第 1 款有牴觸憲法第 7 條及第 16 條之疑義。

【解釋爭點】

刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列案件:

1、經第一審判決被告有罪,而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決,不得上訴於第三審法院,是否違憲?

2經第一審判決被告無罪,但第二審撤銷原審判決而自為有罪判決者,不得上訴於第三審法院,是否違憲?

【解釋文】

1.刑事訴訟法第376條第1款及第2規定:「下列各罪之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院:一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。」就經第一審判決有罪,而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者,規定不得上訴於第三審法院部分,屬立法形成範圍,與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者,被告不得上訴於第三審法院部分,未能提供至少一次上訴救濟之機會,與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違,應自本解釋公布之日起失其效力

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106年第8次刑庭決議

刑九庭提案:

刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定:「(第二審)上訴書狀應敘述具體理由。」所稱「具體理由」之標準如何認定?有下列兩說:

甲說:

    刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定,不服地方法院之第一審判決而上訴者,須提出上訴書狀,並應敘述具體理由。所謂具體理由,必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證,指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法,而構成應予撤銷之具體事由,始克當之(例如:依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力,或依憑卷證資料,明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則);倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱,而未依上揭意旨指出具體事由,或形式上雖已指出具體事由,然該事由縱使屬實,亦不足以認為原判決有何不當或違法者(例如:對不具有調查必要性之證據,法院未依聲請調查亦未說明理由,或援用證據不當,但除去該證據仍應為同一事實之認定),皆難謂係具體理由,俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決,以實現個案救濟之立法目的相契合,並節制濫行上訴。

乙說:

    刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定,不服地方法院之第一審判決而上訴者,須提出上訴書狀,並應敘述具體理由。就修法過程以觀,原草案為:「依前項規定提起上訴者,其上訴書狀應敘述理由,並引用卷內訴訟資料,具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者,應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字,其餘則刪除,故所稱「具體理由」,並不以其書狀應引用卷內訴訟資料,具體指摘原審判決不當或違法之事實,亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時,應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的,既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決,所稱「具體」,當係抽象、空泛之反面,若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞,而無實際論述內容,即無具體可言。從而,上開法條規定上訴應敘述具體理由,係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形,已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑,即不能認係徒托空言或漫事指摘;縱其所舉理由經調查結果並非可採,要屬上訴有無理由之範疇,究不能遽謂未敘述具體理由

丙說:(可不用理會)

    刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定,不服地方法院之第一審判決而上訴者,須提出上訴書狀,並應敘述具體理由。此所謂具體理由,應依據卷內訴訟資料或提出新事證等在形式上足以構成應予撤銷之具體事由,指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法,始克當之。倘未依上揭意旨指出具體事由,僅泛言第一審判決認定事實錯誤、違背法令或量刑不當云云,皆與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決,以實現個案救濟之立法目的有違。

以上三說,究以何說為當?提請公決 

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106普考法廉刑訴解答

 

EX1

甲撿到一張假的千元鈔票,自覺似乎足以亂真,乃持向檳榔攤購買飲料,未料竟矇騙過關。後經被害人報案,甲被捕後,經檢察官對甲依行使偽造有價證券罪向A法院起訴。嗣後發現甲行使假鈔之行為,尚有檳榔攤受騙情事,乃再以詐欺罪向B法院起訴。經A、B法院傳喚甲就被訴案件審理時,發現甲所犯者,其實為單一案件,試問A、B法院應如何就所繫屬之甲案為處理?

【解答】550字

一、檢察官向A法院起訴甲行使偽造有價證券罪,其起訴之效力:

(一)基於不告不理原則,審判之範圍必須與起訴之範圍一致,否則即有刑事訴訟法(下稱本法)第379條第12款「已受請求之事項未予判決,或未受請求之事項予以判決」之違法,其判決當然違背法令。因此,本法第267條規定:「檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部」,而依實務之見解,若法院審理結果認為:(1)起訴之部分與未起訴部分均有罪,且(2)兩者之間具有審判不可分之關係,則屬單一性案件,基於起訴不可分,起訴之效力及於未起訴之犯罪事實,均屬法院應審判之範圍。

(二)法院既然認為甲所犯之行使偽造有價證券罪與詐欺罪,為單一案件,則基於起訴不可分,檢察官對於行使偽造私文書罪起訴之效力,已及於詐欺罪。

二、檢察官向B法院起訴甲犯詐欺罪,其起訴之效力:

檢察官起訴甲另犯詐欺罪,則該起訴之效力,在具有案件單一性之情況下,又及於行使偽造私文書罪部分。

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106高考法廉刑訴解題

EX1

被告甲犯背信罪,因有逃亡及毀證之虞,偵查中檢察官聲押獲准,並於偵查中羈押滿4個月時提起公訴;一審法院亦以有逃亡之虞,裁定羈押。於羈押滿9個月時審判終結,宣判甲背信罪成立,判處1年有期徒刑。同時一審為使二審亦能順利接續下來的審判程序,乃對甲先做延長羈押之裁定。試問原審法院於宣判時所為之延長羈押裁定是否合法?論述之。

【考點分析】

()非重罪於事實審之羈押期間?

()羈押期間之截止與起算點?

【解答】約600

一、本案中第一審之羈押期間最長為9個月:

()審判中每審級第一次之羈押期間最長為3個月:

刑事訴訟法(下稱本法)108條第1項規定:「羈押被告,偵查中不得逾二月,審判中不得逾三月。但有繼續羈押之必要者,得於期間未滿前,經法院依第一百零一條或第一百零一條之一之規定訊問被告後,以裁定延長之」。

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106高考法廉刑法

 

EX1

甲乙為同居人。乙染有毒癮,數次因吸毒而入獄。一日,乙吸毒後,渾身癱軟,性命危急,甲急切準備電召救護車,乙則擔憂因吸毒而再度入獄,極力阻止。甲因乙的苦求,遲至一小時後,乙完全失去意識,才電召救護車送醫。送至醫院,已失去生命跡象。專家鑑定,即使甲並未遲疑,盡速將乙送醫,乙也因為多重器官衰竭,根本無法救治。問:甲成立何罪?

【考點分析】

甲並非以積極的行為實現過失致死之構成要件,但是否有不純正不作為犯之適用?

【解答】約550字

一、甲未及時將乙送醫的行為,是否成立刑法第276條過失致死罪?

過失致死之構成要件既能以作為的方式實現,亦能以不作為的方式實現。而甲並非以積極的行為實現本罪之構成要件,因此,甲是否成立本罪應檢視不純正不作為犯之適用,討論如下:

(一)刑法第15條第1項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同」。主觀上,依題示,甲並無殺乙的故意。而客觀上,乙死亡之結果已出現。

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106高考刑總

EX1

甲與乙為夫妻,某日二人正要開車外出卻生嚴重爭執,乙怒氣下車。乙隔了十幾分鐘後準備再上車時,看見甲在已經發動的車上駕駛座睡著,乙突升殺機,竟將其所有但向來供甲使用之該車排氣管廢氣引入密閉車室內,希望甲在熟睡中中毒身亡。乙完事後,甲不知為何突然醒來,見乙仍未上車,一時暴怒,想起該車為乙所有,甲隨手拿起車上尖物,將前擋風玻璃擊碎,卻不知因此救了自己一命。試問甲之行為依刑法應如何論處?(25分)

【考點分析】

甲不知道乙要殺甲,主觀上並沒有認識到防衛情狀之存在,此種偶然防衛的情況依照三階理論、二階理論,法律效果各為如何?

【解答】約600字

一、甲將乙車前擋風玻璃擊碎的行為,是否構成刑法第354條毀損罪?

(一)客觀上甲拿起車上尖物,將乙車前擋風玻璃擊碎,該當損壞他人之物,主觀上亦具有故意,該當本罪。

(二)是否具備違法性:

1.刑法第23條規定:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑」。據此,正當防衛之成立要件須客觀上有防衛情狀之存在、適合且必要之防衛行為以及主觀上具有防衛意思。

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【案例事實】

2歲的被害人A為甲的女兒,案發當日,甲的同居人丙對於A施虐,甲在場僅口頭制止丙,口頭制止無效後,甲始終沒有出手制止,A終因傷害行為致死。甲的刑責?

【實務見解與評釋】

105,台上,88

1.原判決認定甲○○與上訴人丙○○共同傷害甲○○年僅 2歲之女兒A童致A童於死、共同對A童施以凌虐妨害A童身心自然發育及共同非法剝奪A童行動自由之犯行…。

【問題1 不純正不作為犯與作為犯是否能成立共同正犯?】

ANS

當然可以。只要主觀上有共同行為決意,客觀上有共同行為分擔。想不到任何理由不讓他們成立共同正犯(在一起在一起在一起)。所以原審認為甲與丙成立上述罪名之共同正犯。(甲為不純正不作為犯)】

2.按以消極之不作為方法,實現犯罪構成要件之不作為犯,有純正不作為犯(如刑法第149條聚眾不解散罪、第294條第1項消極遺棄罪等)及不純正不作為犯之分,應予區別。不純正不作為犯,依刑法第15條第1 項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止,與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果,有因積極行為引起,有因消極之不作為引起,無論作為或不作為,法律上之效果相同,但犯罪之成立,除在客觀上,應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外,並應在主觀上有故意過失,始足當之,故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪,在法律上有同一之效果,並非對於犯罪行為之意思要件,特設例外規定(本院29年上字第2776號判例意旨參照),是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務,仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何,定其應負之刑

【問題 2 不純正不作為犯在犯罪成立層次上的定位?】

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