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J752第二審初次受有罪判決者得上訴第三審案

事實背景

1. 聲請人張宗仁(下稱聲請人一)因竊盜案件,經第二審法院 就第一審判處有罪部分均予維持,第一審判決無罪之部分犯行則改判有罪,並認其所犯之竊盜罪屬不得上訴於第三審法院而確定。聲請人一認刑事訴訟法第 376 條第 2 款有牴觸憲法第 7 條及第 23 條之疑義。

2.聲請人陳彥宏(下稱聲請人二)因違反性騷擾防治法案件, 經第二審法院撤銷第一審無罪判決,改判有罪,並認其所犯 之罪屬不得上訴於第三審法院而確定。聲請人二認刑事訴訟 法第 376 條第 1 款有牴觸憲法第 7 條及第 16 條之疑義。

【解釋爭點】

刑事訴訟法第376條第1款及第2款所列案件:

1、經第一審判決被告有罪,而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決,不得上訴於第三審法院,是否違憲?

2經第一審判決被告無罪,但第二審撤銷原審判決而自為有罪判決者,不得上訴於第三審法院,是否違憲?

【解釋文】

1.刑事訴訟法第376條第1款及第2規定:「下列各罪之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院:一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320條、第321條之竊盜罪。」就經第一審判決有罪,而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者,規定不得上訴於第三審法院部分,屬立法形成範圍,與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者,被告不得上訴於第三審法院部分,未能提供至少一次上訴救濟之機會,與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違,應自本解釋公布之日起失其效力

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106年第8次刑庭決議

刑九庭提案:

刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定:「(第二審)上訴書狀應敘述具體理由。」所稱「具體理由」之標準如何認定?有下列兩說:

甲說:

    刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定,不服地方法院之第一審判決而上訴者,須提出上訴書狀,並應敘述具體理由。所謂具體理由,必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證,指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法,而構成應予撤銷之具體事由,始克當之(例如:依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力,或依憑卷證資料,明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則);倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱,而未依上揭意旨指出具體事由,或形式上雖已指出具體事由,然該事由縱使屬實,亦不足以認為原判決有何不當或違法者(例如:對不具有調查必要性之證據,法院未依聲請調查亦未說明理由,或援用證據不當,但除去該證據仍應為同一事實之認定),皆難謂係具體理由,俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決,以實現個案救濟之立法目的相契合,並節制濫行上訴。

乙說:

    刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定,不服地方法院之第一審判決而上訴者,須提出上訴書狀,並應敘述具體理由。就修法過程以觀,原草案為:「依前項規定提起上訴者,其上訴書狀應敘述理由,並引用卷內訴訟資料,具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者,應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字,其餘則刪除,故所稱「具體理由」,並不以其書狀應引用卷內訴訟資料,具體指摘原審判決不當或違法之事實,亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時,應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的,既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決,所稱「具體」,當係抽象、空泛之反面,若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞,而無實際論述內容,即無具體可言。從而,上開法條規定上訴應敘述具體理由,係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形,已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑,即不能認係徒托空言或漫事指摘;縱其所舉理由經調查結果並非可採,要屬上訴有無理由之範疇,究不能遽謂未敘述具體理由

丙說:(可不用理會)

    刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定,不服地方法院之第一審判決而上訴者,須提出上訴書狀,並應敘述具體理由。此所謂具體理由,應依據卷內訴訟資料或提出新事證等在形式上足以構成應予撤銷之具體事由,指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法,始克當之。倘未依上揭意旨指出具體事由,僅泛言第一審判決認定事實錯誤、違背法令或量刑不當云云,皆與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決,以實現個案救濟之立法目的有違。

以上三說,究以何說為當?提請公決 

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106普考法廉刑訴解答

 

EX1

甲撿到一張假的千元鈔票,自覺似乎足以亂真,乃持向檳榔攤購買飲料,未料竟矇騙過關。後經被害人報案,甲被捕後,經檢察官對甲依行使偽造有價證券罪向A法院起訴。嗣後發現甲行使假鈔之行為,尚有檳榔攤受騙情事,乃再以詐欺罪向B法院起訴。經A、B法院傳喚甲就被訴案件審理時,發現甲所犯者,其實為單一案件,試問A、B法院應如何就所繫屬之甲案為處理?

【解答】550字

一、檢察官向A法院起訴甲行使偽造有價證券罪,其起訴之效力:

(一)基於不告不理原則,審判之範圍必須與起訴之範圍一致,否則即有刑事訴訟法(下稱本法)第379條第12款「已受請求之事項未予判決,或未受請求之事項予以判決」之違法,其判決當然違背法令。因此,本法第267條規定:「檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部」,而依實務之見解,若法院審理結果認為:(1)起訴之部分與未起訴部分均有罪,且(2)兩者之間具有審判不可分之關係,則屬單一性案件,基於起訴不可分,起訴之效力及於未起訴之犯罪事實,均屬法院應審判之範圍。

(二)法院既然認為甲所犯之行使偽造有價證券罪與詐欺罪,為單一案件,則基於起訴不可分,檢察官對於行使偽造私文書罪起訴之效力,已及於詐欺罪。

二、檢察官向B法院起訴甲犯詐欺罪,其起訴之效力:

檢察官起訴甲另犯詐欺罪,則該起訴之效力,在具有案件單一性之情況下,又及於行使偽造私文書罪部分。

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106高考法廉刑訴解題

EX1

被告甲犯背信罪,因有逃亡及毀證之虞,偵查中檢察官聲押獲准,並於偵查中羈押滿4個月時提起公訴;一審法院亦以有逃亡之虞,裁定羈押。於羈押滿9個月時審判終結,宣判甲背信罪成立,判處1年有期徒刑。同時一審為使二審亦能順利接續下來的審判程序,乃對甲先做延長羈押之裁定。試問原審法院於宣判時所為之延長羈押裁定是否合法?論述之。

【考點分析】

()非重罪於事實審之羈押期間?

()羈押期間之截止與起算點?

【解答】約600

一、本案中第一審之羈押期間最長為9個月:

()審判中每審級第一次之羈押期間最長為3個月:

刑事訴訟法(下稱本法)108條第1項規定:「羈押被告,偵查中不得逾二月,審判中不得逾三月。但有繼續羈押之必要者,得於期間未滿前,經法院依第一百零一條或第一百零一條之一之規定訊問被告後,以裁定延長之」。

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106高考法廉刑法

 

EX1

甲乙為同居人。乙染有毒癮,數次因吸毒而入獄。一日,乙吸毒後,渾身癱軟,性命危急,甲急切準備電召救護車,乙則擔憂因吸毒而再度入獄,極力阻止。甲因乙的苦求,遲至一小時後,乙完全失去意識,才電召救護車送醫。送至醫院,已失去生命跡象。專家鑑定,即使甲並未遲疑,盡速將乙送醫,乙也因為多重器官衰竭,根本無法救治。問:甲成立何罪?

【考點分析】

甲並非以積極的行為實現過失致死之構成要件,但是否有不純正不作為犯之適用?

【解答】約550字

一、甲未及時將乙送醫的行為,是否成立刑法第276條過失致死罪?

過失致死之構成要件既能以作為的方式實現,亦能以不作為的方式實現。而甲並非以積極的行為實現本罪之構成要件,因此,甲是否成立本罪應檢視不純正不作為犯之適用,討論如下:

(一)刑法第15條第1項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止者,與因積極行為發生結果者同」。主觀上,依題示,甲並無殺乙的故意。而客觀上,乙死亡之結果已出現。

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106高考刑總

EX1

甲與乙為夫妻,某日二人正要開車外出卻生嚴重爭執,乙怒氣下車。乙隔了十幾分鐘後準備再上車時,看見甲在已經發動的車上駕駛座睡著,乙突升殺機,竟將其所有但向來供甲使用之該車排氣管廢氣引入密閉車室內,希望甲在熟睡中中毒身亡。乙完事後,甲不知為何突然醒來,見乙仍未上車,一時暴怒,想起該車為乙所有,甲隨手拿起車上尖物,將前擋風玻璃擊碎,卻不知因此救了自己一命。試問甲之行為依刑法應如何論處?(25分)

【考點分析】

甲不知道乙要殺甲,主觀上並沒有認識到防衛情狀之存在,此種偶然防衛的情況依照三階理論、二階理論,法律效果各為如何?

【解答】約600字

一、甲將乙車前擋風玻璃擊碎的行為,是否構成刑法第354條毀損罪?

(一)客觀上甲拿起車上尖物,將乙車前擋風玻璃擊碎,該當損壞他人之物,主觀上亦具有故意,該當本罪。

(二)是否具備違法性:

1.刑法第23條規定:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑」。據此,正當防衛之成立要件須客觀上有防衛情狀之存在、適合且必要之防衛行為以及主觀上具有防衛意思。

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【案例事實】

2歲的被害人A為甲的女兒,案發當日,甲的同居人丙對於A施虐,甲在場僅口頭制止丙,口頭制止無效後,甲始終沒有出手制止,A終因傷害行為致死。甲的刑責?

【實務見解與評釋】

105,台上,88

1.原判決認定甲○○與上訴人丙○○共同傷害甲○○年僅 2歲之女兒A童致A童於死、共同對A童施以凌虐妨害A童身心自然發育及共同非法剝奪A童行動自由之犯行…。

【問題1 不純正不作為犯與作為犯是否能成立共同正犯?】

ANS

當然可以。只要主觀上有共同行為決意,客觀上有共同行為分擔。想不到任何理由不讓他們成立共同正犯(在一起在一起在一起)。所以原審認為甲與丙成立上述罪名之共同正犯。(甲為不純正不作為犯)】

2.按以消極之不作為方法,實現犯罪構成要件之不作為犯,有純正不作為犯(如刑法第149條聚眾不解散罪、第294條第1項消極遺棄罪等)及不純正不作為犯之分,應予區別。不純正不作為犯,依刑法第15條第1 項規定:「對於犯罪結果之發生,法律上有防止之義務,能防止而不防止,與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果,有因積極行為引起,有因消極之不作為引起,無論作為或不作為,法律上之效果相同,但犯罪之成立,除在客觀上,應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外,並應在主觀上有故意過失,始足當之,故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪,在法律上有同一之效果,並非對於犯罪行為之意思要件,特設例外規定(本院29年上字第2776號判例意旨參照),是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務,仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何,定其應負之刑

【問題 2 不純正不作為犯在犯罪成立層次上的定位?】

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106,台上,937(越變越糟的情況)

所稱「嚴重減損」,則指一目或二目之視能雖未達完全喪失其效用程度,但已有嚴重減損之情形,是否嚴重
減損並不以驗斷時之狀況如何為標準,如經過相當之診治,仍不能回復原狀而嚴重減損其視能,即不能謂非
該款所定之重傷害。羅○田於104 年12月9 日其右眼之最佳矯正視力仍為0.083 ,可認應為最終治療結果,
已達穩定之狀態,雖其於104 年1 月22日右眼視力檢查結果最佳矯正視力為0.2 ⋯⋯。

105,台上,2643

刑法第10條第4項第4 款所定「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」之重傷害,該所謂「嚴重減損」,對於身體、健康法益侵害之程度,與同條項第6 款之「重大」應同其解釋。原判決固敘明:被害人謝余春桂於民國104年9月24日遭被告持刀刺傷後,至國立台灣大學醫學院附設醫院(下稱台大醫院)急診,翌日接受肌腱修復手術,術後轉至一般病房住院,於104年9月28日出院,續於104年10月5日、10月12日、10月19日、11月2 日、11月19日、12月7 日門診追蹤治療。因左手大拇指屈肌腱沾黏及指節關節活動受限,需長期復健治療。嗣經台大醫院於 105年4 月19日以受理院外機關查詢案件回復意見表回覆原審:「謝余春桂女士(以下簡稱謝余女士)目前左大拇指關節活動受限(掌指關節屈曲0-80度,正常0-90度;指間關節屈曲 0-20度,正常0-90度),謝余女士慣用右手,但大拇指之機能約佔整個手掌之50% ,故此功能障礙對日常生活功能有一定影響,且以現有醫療技術無法再有明顯之功能進步」等情。據以認定謝余春桂現左手之功能已達嚴重減損,且日後已難以治療之重傷害程度,而論處被告以傷害人之身體致重傷罪刑。惟依上引台大醫院回復意見表所載,謝余春桂目前左大拇指關節活動受限,其慣用右手,但大拇指之機能約佔整個手掌之50% ,此功能障礙對其日常生活功能有一定影響等旨,則其掌指關節屈曲既仍有0-80度,相較正常0-90度僅有10度之差異,與一肢以上機能減損程度是否嚴重之認定有何等之關聯?非無疑義。又縱謝余春桂左手大拇指關節活動受限之上開功能障礙,對其日常生活有一定之影響,然此與一肢以上機能已達嚴重減損之重傷害程度,是否相當?且所謂其慣用右手云云,是否或何以會影響左手受傷所減損機能之判斷?亦均欠明瞭。上開各情攸關被告之傷害行為,是否已達使人致重傷害結果及應負罪責之認定,原審未再查證釐清,明白審認,即遽行判決,自嫌調查職責未盡及理由欠備。

105,台上,425

依前揭法醫研究所 解剖報告及鑑定結果,被害人超過十公分長的切砍創有四處,且整齊砍斷長骨,其中左肘部深砍切創,長十二公分,幾乎砍斷直 徑一半,除肌肉皮膚外,上肱骨遠端及下面尺骨近端砍斷,可見參與之人下手之重,絕非僅止於普通傷害之意,且此等下手情形 ,不僅造成被害人大量出血,且左肘部幾乎砍斷直徑一半,當足以生毀敗或嚴重減損被害人肢體機能、於身體或健康有重大不治或難治之傷害的重傷害結果

104,台上,3562

林○○患有雙手多處切割傷,左手截肢重接,右手3 條主要神經受損;雙手雖經過多次手術,惟自手肘以下肌肉嚴重萎縮,關節嚴重僵硬,尤其左手手指及手腕完全僵直,無任何功能;另右手與左手情況相似,惟右手指可輕微彎曲,但功能相當差等情;認林○○所受上開傷害,經手術縫合、 修補後,其左、右手仍無法行使一般捏、握、拿之功能,起居飲食等一般日常生活亦均無法自理,其左右上肢(雙手)均已達嚴重減損其功能之重傷害程度

104,台上,2589

被害人自一○二年一月十九 日受創後迄原審審理時,雖由重度昏迷中清醒,病況已有改善,可略為處理日常生活事務,且腦傷病患復原情形差異性大,應依 病患實際病情,及依醫療人員長期觀察之恢復狀況為準。但整體而言,被害人之認知功能部分,仍有遇到困難問題會情緒激動; 對地定位能力較差;抽象問題答非所問;運算能力差之情形。就 肢體障礙部分,仍有需持助行器輔助,始能行走之狀況。堪認被 害人病況雖有改善,但目前仍存有認知功能障礙,且在無助行器 輔助下,無法自行行走之症狀。而根據醫學臨床經驗,創傷性腦 傷病患之功能經過一年積極復健仍無法恢復者,後續恢復情形一 般較為困難。是依被害人受創後治療之狀況,其所受傷害應屬重大,且已達難以治療之程度等情綦詳;核其論斷,尚與經驗、論理法則無違,且與刑法第十條第四項第六款規定之旨趣相符。

104,台上,1901

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105,台上,2397

所謂事中共同正犯,即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」,係指前行為人已著手於犯罪之實行後,後行為人中途與前行為人取得共同實行犯罪之意思,而參與實行行為而言。至於事中共同正犯對於其參與前之他共同正犯行為應否負責,學理上雖有爭議,但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」,即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」,若他共同正犯之前行為,對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上,具有重要影響力,即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係,自應對他共同正犯之前行為負責;否則,事中共同正犯對他共同正犯之前行為,既未參與,亦無形成共同行為之決意,即難謂有行為共同之存在,自無須對其參與前之犯罪行為負責。亦即,於通常情形,事中共同正犯對於其參與前之行為,因不具有因果性,故僅就其參與後之行為及結果負其責任;但於某些犯罪,前行為人所實現之行為,其行為之效果仍在持續進行中,後行為人參與時,利用該持續存在之先行為效果,於此情形方可認為後行為人對於前行為人所生之結果亦具有因果性,且係與先行為人共同惹起結果,而亦須負整體責任。故於判斷事中共同正犯應否對於其參與前之犯罪行為負責時,自應就該犯罪之性質、前行為對於加入之後行為於構成要件之實現上是否具有重要之影響力、前行為與後行為間是否皆存在相互利用及補充之關係、前行為是否存在繼續發生可讓後行為人加以補充利用之因果、後行為人參與時前行為之法益侵害是否已經結束、後行為人是否瞭解前行為人之意思而與前行為人取得共同實行犯罪之意思,暨後行為人是否係因認識及容認前行為人所實行之行為而利用該既成之事態參與後行為等諸端而定。

103,台上,2001

事中共同正犯,即學理上所謂之「相續(承 繼)共同正犯」,若他共同正犯之前行為,對後行為之事中共同正犯於構成要件之實現上,具有重要之影響力,即前行為與後行為存在相互利用、補充關係者,事中共同正犯自應負共同正犯之全部責任;否則,事中共同正犯對他共同正犯之前行為,既未參與,亦無形成共同行為之決意,自不應令其就前行為負共同責任 。


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