紀綱 刑法 刑訴 部落格

105高考法廉刑訴解答

EX3

甲涉有侵入住宅竊盜之犯行，經檢察官偵查後，以甲觸犯侵入住宅加重竊盜罪提起公訴，法院分案行獨任審查。審理時，法官對被告甲告知其涉犯侵入住宅竊盜罪、對法院之訊問得保持緘默不必違背自己之意思而為陳述及其他權利事項，甲表示不聘請律師後，開始調查證據，檢察官聲請傳喚被害人A，A到庭結證稱，甲當天竊盜得手準備離開之際，因踢倒椅子，其被嚇醒，本來想逮捕甲，因甲拔出尖刀作勢揮砍，其無法抗拒，只好任令甲離去等語。甲表示A之證言屬實，但其因生活困苦，小孩生病、無錢就醫，淪落到行竊，至感後悔。最後陳述時，甲淚流滿面，請求法官開恩。試問：法院如果當天辯論終結，宣判時，依攜帶凶器侵入住宅加重強盜罪，論處被告罪刑，其判決有何違背法令之虞？

【考點分析】

(一)本題從上訴第三審的理由思考，其判決有何違背法令之虞？

(二)包括本件是加重強盜罪，法院以獨任制進行審判？無辯護人到庭辯護？是否具有第379條判決當然違背法令之處？

【解答】

一、本案有刑事訴訟法(下稱本法)第379第7款判決當然違背法令之處：

(一)本法第284條規定：「第31條第1項所定之案件無辯護人到庭者，不得審判。但宣示判決，不在此限」。若有違反則構成第379條第7款之判決當然違背法令。

105高考法廉刑訴解答

EX1

甲先後涉有刑法外患罪章第109條之洩漏國防秘密罪及瀆職罪章第132條之洩漏國防以外秘密罪兩次犯行，高等法院檢察署檢察官偵查後，認甲犯罪嫌疑重大，就甲全部的犯罪事實，向高等法院提起公訴。試問：

(一)高等法院審理後，認定甲雖有洩漏國家機密之犯行，但兩次洩漏的客體，均屬刑法第132條國防以外應秘密之文書時，應如何判決？依據為何？(12分)

(二)高等法院審理後，認定甲所犯二罪，事證明確，兩次犯行，犯意個別，分別依刑法第109條之洩漏國防秘密罪及第132條之洩漏國防以外秘密罪論處罪責後，定其應執行之刑。高等法院本件判決之管轄是否合法？理由為何？(13分)

【考點分析】

(一)管轄恆定原則之概念為何？管轄恆定原則適用於土地管轄，但是否適用於事物管轄？

(二)不同級法院管轄之相牽連案件，得否合併管轄？如果可以合併管轄，缺點為何？

【解答】約750字

105高考刑總解題

EX1

某公益文教機構館長甲於民國（下同）104年6月19日代表我國接受外國贈送畫家畫作一幅，價值新台幣（下同）300萬元，惟甲並未依規定交該單位之負責人員予以典藏，而於二天後私自將該畫帶回家，於同年6月28日以250萬賣給不知情人士A，隨後將其中50萬元送給其不知情的情婦B，另200萬元存於銀行（一年獲取利息3萬元）；甲於105年7月1日又代表我國接受外國贈送名家畫作一幅，價值400萬元，其再度如法炮製，於同年7月4日以300萬元賣給不知情人士C，隨後以該款項購買名車一部，送給其不知情的兒子D。甲之上開犯行於105年7月6日經人檢發（以上金流證明均已明確）。問：前揭各金錢財物應如何適用刑法規定予以沒收？

【解答】

一、依舊法之規定，沒收為從刑，第三人若未犯罪，即無主刑，因此從刑亦無所附麗，無法對第三人事實上支配之不法利得宣告沒收。新法基於任何人都不得保有犯罪所得之概念，修法填補立法上之漏洞，增訂利得沒收之規定，沒收之性質上已非從刑，而為準不當得利之性質，為刑罰與保安處分以外獨立的法律效果，並於105年7月1日施行。

二、依新法規定得宣告沒收、追徵之範圍：

(一)甲第一次犯刑部分：

1.甲成立犯罪：

客觀上甲將畫作易持有為所有，主觀上具有故意及不法所有之意圖，無阻卻違

法事由，具罪責，且為因公務或業務而持有，成立刑法第336條之侵占罪。

自 首--「已發覺」

＃單純主觀上懷疑不算「已發覺」

104,台上,3083

刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。又「現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯」，為刑事訴訟法第八十八條第一、二項所明定。「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」，刑事訴訟法第一百三十條亦規定甚明。本件係警方依對甲○○所使用之行動電話進行線上通訊監察及所蒐情資，研判乙○○可能於一○三年九月二十八日晚間攜帶第二級毒品甲基安非他命欲與黃呈督在彰化縣鹿港鎮○○巷○○○○號之溫府王爺廟（即安宮）進行毒品交易，而前往溫府王爺廟埋伏，果當場逮捕駕駛甲○○車輛前來實行毒品交易之乙○○，並自其身上扣得持以交易之甲基安非他命二包，乙○○亦坦承上開犯行在卷，是警方早有相當證據，得為合理懷疑乙○○欲實行販賣毒品行為，而至現場埋伏查緝，足見警方以現行犯逮捕乙○○前，已發覺乙○○之犯罪，乙○○上訴意旨主張符合自首情事，自非依卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。再乙○○係在實行毒品交易過程中，為警依現行犯之規定予以逮捕，並實施附帶搜索，所行逮捕搜索程序於法無違。乙○○主張逮捕搜索不合法云云，如何不可採，業據原判決依據卷內資料詳予指駁說明，核無違誤。是上開搜索扣得之甲基安非他命自得為證據，乙○○上訴意旨仍執陳詞重為是否現行犯及有無自首之爭執，並非適法之上訴第三審理由。

＃沒偵查權的人逮捕現行犯不算「已發覺」

104,台上,3592(自首)

對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段規定甚明。所謂未發覺，係指未被有偵查犯罪職權之公務員發覺而言，至於無偵查犯罪職權之人（包括公務員與非公務員）是否發覺，在所不問。刑事訴訟法第八十八條第一項、第九十二條第一項雖容許無偵查犯罪權限之人得以逮捕現行犯，惟此之逮捕僅係為防止犯罪行為人逃亡、湮滅罪證而特別賦予之強制處分權限，並非表示該等得以逮捕現行犯者等同職司犯罪偵查之司法警察官或司法警察，此由第九十二條第一項復規定應即將所逮捕之現行犯，送交檢察官、司法警察官或司法警察，更可見逮捕現行犯之權並非等同具備偵查犯罪權限，故尚難據此推衍等同有偵查犯罪權之人員或機關業已發覺。而有無自首，乃單純之事實認定問題。原判決依據調查所得，業已說明證人謝侑潮雖知悉被告為犯罪嫌疑人，一路追躡欲加逮捕，並撥打電話報警，但未報明行為人係誰，自尚難據此認定有偵查犯罪權之人員或機關業已知悉被告犯嫌，復依證人即到場之警員馮振秋之證稱各情，敘明本件係因被告高舉雙手，方可辨識被告為犯罪嫌疑人，如何符合自首之要件綦詳。乃檢察官針對被告自首之事實問題，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

EX1

甲住在某公寓三樓，將家人的鞋子與傘桶、買菜推車等雜物堆置在樓梯間，嚴重阻礙上下樓之通行，某日住在四樓的乙下樓梯時，不填踩到鞋子摔偒。試分析甲可能涉及之刑事責任。

【解答】約600字

一、甲堆放雜物之行為，成立刑法第189條之2第1項之阻塞逃生通道罪：   (一)構成要件：

1.本罪以阻塞集合住宅或共同使用大廈之逃生通道，致生危險於他人生命、身體或健康為要件。所謂逃生通道，依實務之見，係指發生天災人禍時，為提供人們逃離現場之通行路線設備而言。

2.本罪為具體危險犯，行為人之行為是否已造成公共安全之危險，需具體實際判斷。而依題示，客觀上，甲將雜物堆置於公寓樓梯間，並已嚴重阻礙上下樓之通行，實際上已有致生他人生命、身體之危險存在，而該當既遂。主觀上，甲具有故意。

(二)違法性：

甲不具阻卻違法事由，具違法性。

(三)罪責：

甲具罪責，成立本罪。