106高考刑總
EX1
甲與乙為夫妻，某日二人正要開車外出卻生嚴重爭執，乙怒氣下車。乙隔了十幾分鐘後準備再上車時，看見甲在已經發動的車上駕駛座睡著，乙突升殺機，竟將其所有但向來供甲使用之該車排氣管廢氣引入密閉車室內，希望甲在熟睡中中毒身亡。乙完事後，甲不知為何突然醒來，見乙仍未上車，一時暴怒，想起該車為乙所有，甲隨手拿起車上尖物，將前擋風玻璃擊碎，卻不知因此救了自己一命。試問甲之行為依刑法應如何論處？(25分)
【考點分析】
甲不知道乙要殺甲，主觀上並沒有認識到防衛情狀之存在，此種偶然防衛的情況依照三階理論、二階理論，法律效果各為如何？
【解答】約600字
一、甲將乙車前擋風玻璃擊碎的行為，是否構成刑法第354條毀損罪？
(一)客觀上甲拿起車上尖物，將乙車前擋風玻璃擊碎，該當損壞他人之物，主觀上亦具有故意，該當本罪。
(二)是否具備違法性：
1.刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」。據此，正當防衛之成立要件須客觀上有防衛情狀之存在、適合且必要之防衛行為以及主觀上具有防衛意思。
【案例事實】
2歲的被害人A為甲的女兒，案發當日，甲的同居人丙對於A施虐，甲在場僅口頭制止丙，口頭制止無效後，甲始終沒有出手制止，A終因傷害行為致死。甲的刑責？
【實務見解與評釋】
105,台上,88
1.原判決認定甲○○與上訴人丙○○共同傷害甲○○年僅 2歲之女兒Ａ童致Ａ童於死、共同對Ａ童施以凌虐妨害Ａ童身心自然發育及共同非法剝奪Ａ童行動自由之犯行…。
【問題1 不純正不作為犯與作為犯是否能成立共同正犯？】
ＡＮＳ
當然可以。只要主觀上有共同行為決意，客觀上有共同行為分擔。想不到任何理由不讓他們成立共同正犯（在一起在一起在一起）。所以原審認為甲與丙成立上述罪名之共同正犯。(甲為不純正不作為犯)】
2.按以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純正不作為犯（如刑法第149條聚眾不解散罪、第294條第1項消極遺棄罪等）及不純正不作為犯之分，應予區別。不純正不作為犯，依刑法第15條第1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定（本院29年上字第2776號判例意旨參照），是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何，定其應負之刑責…。
【問題 2 不純正不作為犯在犯罪成立層次上的定位？】
106,台上,937（越變越糟的情況）
所稱「嚴重減損」，則指一目或二目之視能雖未達完全喪失其效用程度，但已有嚴重減損之情形，是否嚴重
減損並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，仍不能回復原狀而嚴重減損其視能，即不能謂非
該款所定之重傷害。羅○田於104 年12月9 日其右眼之最佳矯正視力仍為0.083 ，可認應為最終治療結果，
已達穩定之狀態，雖其於104 年1 月22日右眼視力檢查結果最佳矯正視力為0.2 ⋯⋯。
105,台上,2643
刑法第10條第4項第4 款所定「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」之重傷害，該所謂「嚴重減損」，對於身體、健康法益侵害之程度，與同條項第6 款之「重大」應同其解釋。原判決固敘明：被害人謝余春桂於民國104年9月24日遭被告持刀刺傷後，至國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）急診，翌日接受肌腱修復手術，術後轉至一般病房住院，於104年9月28日出院，續於104年10月5日、10月12日、10月19日、11月2 日、11月19日、12月7 日門診追蹤治療。因左手大拇指屈肌腱沾黏及指節關節活動受限，需長期復健治療。嗣經台大醫院於 105年4 月19日以受理院外機關查詢案件回復意見表回覆原審：「謝余春桂女士（以下簡稱謝余女士）目前左大拇指關節活動受限（掌指關節屈曲0-80度，正常0-90度；指間關節屈曲 0-20度，正常0-90度），謝余女士慣用右手，但大拇指之機能約佔整個手掌之50% ，故此功能障礙對日常生活功能有一定影響，且以現有醫療技術無法再有明顯之功能進步」等情。據以認定謝余春桂現左手之功能已達嚴重減損，且日後已難以治療之重傷害程度，而論處被告以傷害人之身體致重傷罪刑。惟依上引台大醫院回復意見表所載，謝余春桂目前左大拇指關節活動受限，其慣用右手，但大拇指之機能約佔整個手掌之50% ，此功能障礙對其日常生活功能有一定影響等旨，則其掌指關節屈曲既仍有0-80度，相較正常0-90度僅有10度之差異，與一肢以上機能減損程度是否嚴重之認定有何等之關聯？非無疑義。又縱謝余春桂左手大拇指關節活動受限之上開功能障礙，對其日常生活有一定之影響，然此與一肢以上機能已達嚴重減損之重傷害程度，是否相當？且所謂其慣用右手云云，是否或何以會影響左手受傷所減損機能之判斷？亦均欠明瞭。上開各情攸關被告之傷害行為，是否已達使人致重傷害結果及應負罪責之認定，原審未再查證釐清，明白審認，即遽行判決，自嫌調查職責未盡及理由欠備。
105,台上,425
依前揭法醫研究所 解剖報告及鑑定結果，被害人超過十公分長的切砍創有四處，且整齊砍斷長骨，其中左肘部深砍切創，長十二公分，幾乎砍斷直 徑一半，除肌肉皮膚外，上肱骨遠端及下面尺骨近端砍斷，可見參與之人下手之重，絕非僅止於普通傷害之意，且此等下手情形 ，不僅造成被害人大量出血，且左肘部幾乎砍斷直徑一半，當足以生毀敗或嚴重減損被害人肢體機能、於身體或健康有重大不治或難治之傷害的重傷害結果。
104,台上,3562
林○○患有雙手多處切割傷，左手截肢重接，右手3 條主要神經受損；雙手雖經過多次手術，惟自手肘以下肌肉嚴重萎縮，關節嚴重僵硬，尤其左手手指及手腕完全僵直，無任何功能；另右手與左手情況相似，惟右手指可輕微彎曲，但功能相當差等情；認林○○所受上開傷害，經手術縫合、 修補後，其左、右手仍無法行使一般捏、握、拿之功能，起居飲食等一般日常生活亦均無法自理，其左右上肢（雙手）均已達嚴重減損其功能之重傷害程度。
104,台上,2589
被害人自一○二年一月十九 日受創後迄原審審理時，雖由重度昏迷中清醒，病況已有改善，可略為處理日常生活事務，且腦傷病患復原情形差異性大，應依 病患實際病情，及依醫療人員長期觀察之恢復狀況為準。但整體而言，被害人之認知功能部分，仍有遇到困難問題會情緒激動； 對地定位能力較差；抽象問題答非所問；運算能力差之情形。就 肢體障礙部分，仍有需持助行器輔助，始能行走之狀況。堪認被 害人病況雖有改善，但目前仍存有認知功能障礙，且在無助行器 輔助下，無法自行行走之症狀。而根據醫學臨床經驗，創傷性腦 傷病患之功能經過一年積極復健仍無法恢復者，後續恢復情形一 般較為困難。是依被害人受創後治療之狀況，其所受傷害應屬重大，且已達難以治療之程度等情綦詳；核其論斷，尚與經驗、論理法則無違，且與刑法第十條第四項第六款規定之旨趣相符。
104,台上,1901
105,台上,2397
所謂事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，係指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得共同實行犯罪之意思，而參與實行行為而言。至於事中共同正犯對於其參與前之他共同正犯行為應否負責，學理上雖有爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。亦即，於通常情形，事中共同正犯對於其參與前之行為，因不具有因果性，故僅就其參與後之行為及結果負其責任；但於某些犯罪，前行為人所實現之行為，其行為之效果仍在持續進行中，後行為人參與時，利用該持續存在之先行為效果，於此情形方可認為後行為人對於前行為人所生之結果亦具有因果性，且係與先行為人共同惹起結果，而亦須負整體責任。故於判斷事中共同正犯應否對於其參與前之犯罪行為負責時，自應就該犯罪之性質、前行為對於加入之後行為於構成要件之實現上是否具有重要之影響力、前行為與後行為間是否皆存在相互利用及補充之關係、前行為是否存在繼續發生可讓後行為人加以補充利用之因果、後行為人參與時前行為之法益侵害是否已經結束、後行為人是否瞭解前行為人之意思而與前行為人取得共同實行犯罪之意思，暨後行為人是否係因認識及容認前行為人所實行之行為而利用該既成之事態參與後行為等諸端而定。
103,台上,2001
事中共同正犯，即學理上所謂之「相續（承 繼）共同正犯」，若他共同正犯之前行為，對後行為之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要之影響力，即前行為與後行為存在相互利用、補充關係者，事中共同正犯自應負共同正犯之全部責任；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，自不應令其就前行為負共同責任 。
106四等行政警察刑法考題
EX1
甲欲趁著夜市人潮擁擠扒竊他人之物，使用小刀將乙的側背包劃破一個洞，將手伸入該包內搜尋財物。在此之前，乙擔心遭人行竊，早已將側背包內的錢包及隨身用品全數交由好友丙保管，甲因而未竊得任何財物。試問甲的刑責應如何論處？
【考點解析】
1.將手伸入該包內搜尋財物是否已進入竊盜著手？
2.背包內並無任何財物是否可認為是不能未遂？
3.使用小刀竊盜是否有攜帶凶器此一加重竊盜罪適用？
【解答】約850字
甲竊取乙財物的行為，成立刑法第321條第2項竊盜罪之普通未遂犯：
一、構成要件：
刑法園區 (2)