紀綱 刑法 刑訴 部落格

【身分犯2—純正與不純正】

一、身分犯的種類

(一)純

(二)不純

(三)雙重(同時有純、不純，用雙性戀來比喻不知是否恰當)

二、判斷標準

(一)純、不純這兩種

1.不純正身分犯：

(1)關懷生命系列的271-276都是把人弄死，272、274、276第2項是典型的不純正身分犯：

271=殺人

 
【身分犯1--雙重身分犯】

EX

甲男與乙女為男女朋友，乙女任職於某公司擔任會計工作。甲男因生活奢華，需大量金錢，遂不斷甜言蜜語對乙女表示，為了兩人結婚後之創業基金所需，要求乙女利用職務之便挪用公司資金。乙女為甲男之言語迷惑，兩人共同策劃，在半年內挪用乙女公司資金共1千萬元。試問甲男、乙女之刑責？（99法制）

一、雙重身分犯的意義：

簡單來說，單一法條中，同時具有純正身分犯與不純正身分犯的性質。

二、要被討論的人是誰？

(一)如果整個犯罪裡參與的人只有一人，就像不具備公務員的甲，騙人說是公務員，無論如何都不會成立刑法第121、122公務員收賄罪。這種情形要特別去說這個法條是身分犯，一點意義都沒有。因為直接把法條拿出來檢討就能得出成不成立的答案。

(二)討論身分犯有意義的場合，在於有身分的人與無身分的人共同參與身分犯法條的時候。而無論是哪一種情況，問題的重點都在解決：不具備身分之人，刑事責任到底如何？例如：

1.甲(公務員)與乙共同收賄：

EX1

警員於夜間在路口值勤時，發現甲駕駛汽車蛇行後自撞電線桿停下，嗣靠近駕駛座後發現車內有數瓶酒瓶且酒氣沖天，為取得甲蛇行自撞電線桿之證據，乃進入車內取得其行車紀錄器內之 SD 記憶卡 1 張並扣案，經酒精測試儀測試後，甲吐氣每公升高達 0.75 毫克，警員爰以甲為酒駕之現行犯逮捕之，並載送至警察局製作筆錄。試問：警員因調查證據之必要，於警察局要求採取甲之指紋、掌紋以供比對，甲不同意，警員得否違反甲之意思採取之？又警員所取得上開行車紀錄器內之 SD 記憶卡 1 張有無證據能力？(106三等書記官)

【考點提示】

1.本案客觀上符合現行犯逮捕之理由交代。

2.無令狀搜索之要件。

【解答】約800字

一、員警得採取甲之指紋、掌紋：

(一)刑事訴訟法(下稱本法)第205條之2規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」。

(二)現行犯之認定須依當時發生之具體個案為客觀之判斷，須有客觀之明顯事實發生而有相當理由可認定為現行犯，不能僅憑個人主觀臆測決定，以避免濫權。甲不僅駕駛汽車蛇行後自撞電線桿，且員警靠近駕駛座後發現車內有數瓶酒瓶、酒氣沖天，本案中客觀上已有相當理由可為甲為醉態駕駛罪之現行犯，而得合法予以逮捕。

(三)因此，本案既有合法逮捕事由存在，即使甲不同意，員警亦可對於甲採取其指紋、掌紋。

106司法四等刑法解題

EX1

中國福建漁民甲，在台灣海峽(公海上)想與我國漁民進行交易，但因雙方談不攏未能成交。甲惱羞成怒，攜帶長刀跳上我國籍漁船，想要壓制反抗而奪走船上財物，不料卻遭我國漁船上眾人反抗，反而將甲制伏。試附理由說明：依據刑法應如何評價甲之行為。

【考點分析】

1.甲的行為是否有海盜罪之適用？

2.甲的行為是否成立強盜罪未遂？

3.甲的行為是否符合加重強盜罪事由？如果同時符合多款加重條件，如何競合？

4.犯罪行為人雖然不是我國人民，但在我國籍漁船上犯罪，有無我國刑法之適用？

【解答】約900字

壹、最高法院106年第9次刑庭決議

【問題】

被告經原審法院認定其行為時因精神障礙，致不能辨識其行為違法，依刑法第19條第1項規定，係屬不罰，而判決無罪，並依同法第87條第1項之規定，諭知令入相當處所，施以監護之處分（下稱監護處分）。被告不服，以：（1）本件應係不能證明被告犯罪，而非被告之行為不罰。（2）被告之精神疾病業經接受治療並獲控制，應無施以監護之必要為由，提起上訴。上訴審法院得否以被告無上訴利益，逕以其上訴不合法予以駁回？
【決定】

被告有上訴利益。
【理由】

一、對精神障礙者之監護處分，其內容不以監督保護為已足，並應注意治療及預防對社會安全之危害。依保安處分執行法第47條之規定，經檢察官指定為執行處所之精神病院、醫院，對於受監護處分者，除分別情形給予治療外，並應監視其行動。受監護處分者之行動既受監視，自難純以治療係為使其回復精神常態及基於防衛公共安全之角度，而忽視人身自由保障之立場，否定監護係對其不利之處分。
二、刑法第87條第1項規定之監護處分，係因被告有同法第19條第1項所定之精神障礙，或其他心智缺陷致欠缺責任能力而不罰者，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，始有其適用。法院依刑事訴訟法第301條就此為被告無罪之判決時，並應諭知其處分及期間。是以，此項監護處分與無罪之諭知，具有不可分離之關係，不能割裂為二事；其有無上訴利益，必須為整體之觀察，無從分別判斷。

三、題旨所示之原審無罪判決，已同時諭知對被告不利之監護處分，而與僅單純宣告被告無罪之判決不同，自應認被告具有上訴利益，不得逕以其無上訴利益而予駁回。

貳、課本第十單元-上訴審-第一章通則-第貳點

【爭點1】

被告對於原審宣告免訴之判決上訴，求取無罪之實體判決，上訴是否合法？