紀綱 刑法 刑訴 部落格

一、甲涉嫌夜間騎機車搶奪婦女皮包，剛得手即被路人制伏，旋即被趕到之員警A逮捕。適值其他員警皆因勤務外出，派出所只剩員警A一人。等侯一小時後，仍不見其他員警回派出所， A只好一人詢問甲並製作筆錄，甲也坦承犯罪，但A卻忘記詢問應全程連續錄音錄影。審理時，甲抗辯該自白無證據能力，但法院最後仍採認該自白。試問本件法院採證程序之合法性。

【擬答】約750字

(一)警方採證程序不合法：

1.刑事訴訟法(下稱本法)第43條之1第2項規定：「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限」、本法第100條之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」。此項規定依本法第100條之2規定，於司法警察詢問時準用之。

2.依提示，員警A等侯一小時後，仍不見其他員警回派出所 ，A只好一人詢問甲，並製作筆錄，係屬事實上之原因不能遵守43條之1第2項之規範，惟警方未全程連續錄音、錄影，不符合第43條之1第2項但書規定，同時亦違反違反100條之1第1項規定。

(二)法律效果：

違反上述規定，其法律效果之爭議如下：

1.學者見解：

(1)通說：

採不利推定說，認為第100條之1第1項規定之立法目的，在於擔保被告自白出於任意性，若有所違反，即推定被告自白不具任意性，依本法第156條第1項反面解釋而無證據能力。但若檢察官能舉出反證推翻上述不利推定，證明被告自白係出於自由意志，則有證據能力。

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(一)未遂犯要件

(二)「乙根本沒將炸彈裝妥」→殺人罪不能未遂或普通未遂？實務之見解如何判斷？

(三)「乙用肉身阻擋車身前進」→有中止未遂之適用？

【解答】約1000字

二、甲因失戀，而夜夜失眠，某夜甲又失眠，想說把自己灌醉會比較好睡，就在Ｐｕｂ狂飲，不久後喝至大醉，但此時恰巧前女友乙與丙手牽手進入該Ｐｕｂ，甲大怒之下，當著眾人面前大罵乙是賤貨，並出手毆打丙男成傷，甲成立何罪？

【給分重點】

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