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甲男長期家暴其妻乙,某日,乙趁甲熟睡中,持菜刀砍殺甲,甲因流血過多死亡。乙主張其係出於正當防衛而殺甲,應可阻卻違法,請問該主張是否可採?試論述其理由。


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§12

I行為非出於故意或過失者,不罰。

II過失行為之處罰,以有特別規定者,為限。

§13

I行為人對於構成犯罪之事實,明知並有意使其發生者,為故意。

II行為人對於構成犯罪之事實,預見其發生而其發生並不違背其本意者,以故意論。

§21

I依法令之行為,不罰。

II依所屬上級公務員命令之職務上行為,不罰。但明知命令違法者,不在此限。

§22

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警員甲持檢察官簽發之拘票至乙宅拘提毒販乙,於客廳順利拘提乙後,復又在臥室內找到一保險櫃,打開後,發現裡面有一支制式手槍,甲遂當場扣押之,並要求乙在「勘查採證同意書」簽名,乙當場簽名。試問,遭扣押之手槍可否作為審判認定乙有罪之證據? (99三等書記官) 

【解答】約1100字

一、本案搜索不合法:

      本案中警員甲實施搜索並無搜索票,故應檢視是否符合無令狀搜索之要件

(一)對人之搜索不合法:

1.刑事訴訟法(下稱本法)有第131條第1項規定:「左列情形之一者,檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察,雖無搜索票,得逕行搜索住宅或其他處所:一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押,有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人,有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」。

2.本案之爭點在於警員甲持檢察官簽發之拘票至乙宅拘提乙,是否符合本項第1款要件?不同見解如下:

(1)依實務見解:

採肯定說。但近年來最高法院已開始出現否定說之見解。而認為如容許司法警察(官)執檢察官簽發之拘票以實施搜索、扣押,無異鼓勵「假拘提之名而行搜索、扣押之實」,以規避法院就搜索、扣押之合法性審查。

(2)通說:

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當司改會公布台灣的監聽高出美國50倍,高出日本將近2000倍,而要求改善監聽的過度浮濫時,想不到偉大的法務部長居然大喊,“監聽不能廢”,你聽懂了嗎?!司改會表達得很清楚:並沒有說要廢除監聽!法務部長這種顧左右而言他的回答,等同告訴你一個訊息:監聽的浮濫不可能改善!

當走了一個晚上偷偷槍斃人的部長,換來了這個,沒有耳朵的部長,你以為司法會更好嗎‧‧部長,你太快露餡了!


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議題四:接續犯一旦涉及高度個人專屬法益時之變化?實務之見解如何?

 

()高度個人專屬法益性質之罪:

    例如生命法益、重傷害、性自主決定權。

()案例:

    甲要殺乙、丙兩人,手段是甲在同一場所,先殺了乙後,立刻再找出丙,將

    丙殺害。甲的刑責如何?

()不同見解:

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