紀綱 刑法 刑訴 部落格

【問題】

1.甲(非公務員)與乙(公務員)圖利他人，甲是否有131+28的試用？

2.甲(非公務員)利用乙(無故意的公務員)圖利他人，甲的刑責？

【解析】

1.圖利罪是對向犯？

(一)其實90幾年的時候，實務上就已經有認為圖利罪並非對向犯的少數見解，只是聲音太小，當時絕大部分的見解仍堅持圖利罪是對向犯，而無共同正犯之適用。(大概又是實務上喜歡用fu來認定惹的禍)。

(二)近期實務則確認圖利罪並非是對向犯，所以在實務上，上位階概念認為無身分之人得為純正身分犯正犯的前提下，當然能有共同行為的決意與共同行為的分擔，得成為共同正犯。(當然，如果是德派多數見解，僅能成為共犯)。

104,台上,3895

貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員非主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，亦得成立圖利罪之共同正犯。

105,台上,1092

-----傳聞相關刑庭決議1

【問題】

159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。原判決引用工作日誌之記載(具有例行性而符合159-4要件)，作為被告有罪之證據，如果逕依159條之5而認定有證據能力，並非依據159-4，是否違法？

【實務見解】

最高法院一○四年度第三次刑事庭會議紀錄

院長提議：

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？

甲說（否定說）：

刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項既明定「被告以外之人於審判外陳述『不符前四條之規定』」之情形為其適用條件，即應以不能依同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定認有證據能力者，始有適用之餘地。換言之，本法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所指傳聞證據之證據能力如何，既設有明文，自應優先適用，如已符合該四條規定之要件而已得為證據者，當無再適用本條項定其證據能力之必要或餘地，否則有違證據法則。

決議：

【問題】

1.當事人聲請調查之證據，法院若不予調查，如何救濟？

2.如果法院准許調查之後，對於審判長調查證據的方法不服，如何救濟？

3.在證人交互詰問過程中，對於對造的詰問有意見，如何救濟？

4.法官在交互詰問過程中，可否訊問證人？

5.陪席法官於合議審判時，一時疏忽，漏未告知審判長，即行訊問證人，所踐行之審判程序是否違法？

【實務見解】

105,台上,427

證據是否應予調查，關乎待證事實是否於案情具有重要性，甚或影響相關證據之價值判斷，已非純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項，故應由法院以裁定行之，並非審判長所得單獨決定處分，此見刑事訴訟法第163 條之2第1項規定自明，並經本院94年台上字第1998號著有判例可參。而刑事訴訟法第170 條規定：「參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長後，訊問被告或準用第166條第4項及第166 條之6第2項之規定，訊問證人、鑑定人。」所規定之「告知」，應僅係表示對審判長訴訟指揮權之尊重，使審判長瞭解陪席法官亦有問題欲訊問，以利訴訟指揮，並維持法庭秩序，避免陪席法官在訊問時點上與審判長或其他陪席法官之訊問或當事人、辯護人之詰問、詢問相衝突。陪席法官於合議庭成員均在場聽聞之情形下為訊問，無何違反直接審理及言詞審理等刑事訴訟基本原則之可言，上開「告知」顯屬訓示規定。縱陪席法官於合議審判時，一時疏忽，漏未告知審判長，即行訊問，所踐行之審判程序亦難認係違法。

若法院依據287條之1分離D1 、D2共同被告(有可能是共犯或非共犯)調查證據之程序，D2此時結合證人之法定證據方法，講了一狗浪D1的壞話，例如：「我跟D1那賤貨原先是有要一起砍被害人，但我後來一直阻止他......」

1.共同被告(D2)不利於被告(D1)之供述是否有156II之適用？

2.補強證據所要求之補強程度？

否定說

95,台上,2378

同法第一百五十六條第二項固規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」乃謂被告或共犯之自白，須有其他補強證據，以擔保其自白之可信性，始得作為有罪判決之認定依據。倘該共犯已經轉換為證人身分，所為之證言，即非屬被告之自白。

肯定說

93,台上,5560

法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，刑事訴訟法第二百八十七條之二復定有明文，該法條既稱準用有關人證之規定，則法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告雖準用有關證人之規定而予具結，但應不影響其仍為共同被告之身分，故此時應仍有刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之適用。

【爭點】

是否符合刑訴法第7條所定相牽連的犯罪，檢察官就能依第265條規定追加起訴？

【關鍵字】

1.速審法第3條優先適用於刑訴法。

2.追加起訴目的：

 訴訟經濟。

3.對265作目的性限縮解釋：

(1)客觀上確能獲得訴訟經濟效益，且

(2)不甚妨礙被告訴訟防禦權

4.違反效果：